بهمن ۲۰ ۱۳۹۷

فایل پایان نامه معیارهای ارزیابی

بند دوم: کره جنوبی –مجمع ملی ۵۲
بند سوم: فرانسه- مجمع ملی ۵۳
بند چهارم: مکزیک –مجلس نمایندگان ۵۴
بند پنجم: جمهوری چک-مجلس نمایندگان ۵۵
بند ششم: آفریقای جنوبی-مجمع ملی ۵۶
بند هفتم: جمهوری ایرلند-مجلس نمایندگان ۵۷
بند هشتم: ایتالیا –مجلس نمایندگان ۵۸
بند نهم: اوگاندا ۵۸
بند دهم: بریتانیا – مجلس عوام ۵۹
بند یازدهم: اسپانیا – مجلس نمایندگان ۶۱
بند دوازدهم: ژاپن – مجلس نمایندگان ۶۱
گفتار پنجم: تعریف فساد واشکال آن ۶۲
بند اول: فساد اداری (دیوانسالاری) ۶۲
بند دوم: رشوه ۶۲
بند سوم: اختلاس ۶۲
بند چهارم: رانت جویی ۶۳
بند پنجم: فساد در خریدها و قرار دادها ۶۳
بند ششم: تقلب ۶۳
بند هفتم: فساد سیاسی (مقامات بلندپایه) ۶۴
بند هشتم: فساد ناشی از سیاستگذاریها و تصمیمگیریها ۶۵
بند نهم: سوء استفاده از موقعیت ۶۵
بند دهم: تبعیضگری ۶۵
بند یازدهم: تبارگماری ۶۶
بند دوازدهم: قومگرایی ۶۶
بند سیزدهم: پارتیبازی ۶۶
بند چهاردهم: اخاذی ۶۷
گفتار ششم: رابطه حق رأی و مردم سالاری ۶۷

فصل سوم: قانون نظارت بر نمایندگان مجلس
مبحث اول: قانون نظارت بر نمایندگان مجلس ۷۴
گفتاراول: کلیات طرح ۷۸
گفتار دوم:موافقان طرح ۸۰
گفتار سوم:مخالفان طرح ۸۲
مبحث دوم: پیگیری مطالبات نمایندگان و احقاق حق مردم ۹۲
گفتاراول: دلایل رد طرح توسط شورای نگهبان ۹۳
گفتاردوم : بررسی قانون نظارت بر نمایندگان مجلس در برابر قانون اساسی ۹۵
گفتار سوم:راهکارهای بهبود طرح نظارت در ایران ۱۰۰
نتیجه گیری ۱۰۲
فهرست منابع و مآخذ ۱۰۴
ضمائــم ۱۱۳
چکیده انگلیسی ۱۲۰
« اظهار نامه »

اینجانب حسین کاظمی دانشجوی کارشناسی ارشد رشته حقوق گرایش حقوق عمومی به شماره دانشجویی ۸۹۰۹۵۳۶۰۸ تایید می نمایم که کلیه نتایج این پایان نامه حاصل کار اینجانب و بدون هر گونه دخل و تصرف است و مورد نسخه برداری شده از آثار دیگران را با ذکر کامل مشسخصات منبع ذکر نمودهام. در صورت اثبات خلاف مندرجات فوق به تشخیص دانشگاه مطابق با ضوابط و مقررات حاکم (قانون حمایت از مولفان و محققان و قانون ترجمه و تکثیر کتب و نشریات و آثار صوتی، ضوابط ومقررات آموزشی، پژوهشی و انضباطی) با اینجانب رفتار خواهد شد و حق هر گونه اعتراض در خصوص احقاق حقوق مکتسب و تشخیص و تعیین تخلف و مجازات را از خویش سلب می کنم. در ضمن مسؤولیت هرگونه پاسخگویی به اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی و مراجع ذی صلاح (اعم از اداری و قضایی) به عهده اینجانب خواهد بود و دانشگاه هیچگونه مسؤولیتی در این خصوص نخواهد داشت.

نام و نام خانوادگی: حسین کاظمی
امضاء و تاریخ:

« تاییدیه »

بدینوسیله تایید مینمایم پایان نامه آثارحقوقی قانون نظارت برنمایندگان مجلس شورای اسلامی ایران دفاع شده توسط آقای حسین کاظمی دانشجوی کارشناسی ارشد رشته حقوق گرایش حقوق عمومی تحت راهنمایی اینجانب صورت گرفته ومطالب ارائه شده در این پایان نامه / رساله حاصل کار وی بوده و بدون هرگونه دخل و تصرف است و موارد نسخهبرداری شده از آثار دیگران با ذکر کامل مشخصات منبع ذکر شده است.

نام و نام خانوادگی استاد راهنما: روحالله رحیمی
امضاء و تاریخ:

« تاییدیه هیأت داوران جلسه دفاع »

نام و نام خانوادگی دانشجو: حسین کاظمی
عنوان پایان نامه: آثارحقوقی قانون نظارت برنمایندگان مجلس شورای اسلامی ایران
تاریخ دفاع: ۴/۱۱/۱۳۹۱
رشته: حقوق
گرایش: حقوق عمومی

ردیف نام و نام خانوادگی سمت مرتبه دانشگاهی دانشگاه یا موسسه محل خدمت امضاء
۱ روح اله رحیمی عضو هیئت علمی استادیار دانشگاه آزاد اسلامی واحد شیراز
۲ نورمحمد رحمانی عضو هیئت علمی استادیار دانشگاه آزاد اسلامی واحدبندرعباس
۳ احمد رنجبر عضو هیئت علمی
دانشگاهعلومتحقیقات واحدبندرعباس

معاون پژوهشی
دانشگاه آزاد اسلامی
واحد علوم و تحقیقات هرمزگان
چکیده
اصلی ترین هدف این تحقیق،توضیح ساز وکارهای حقوقی قانون نظارت برنمایندگان مجلس شورای اسلامی است،موضوع اصول ۸۵،۸۶،۸۴،۵۶،۷۱قانون اساسی جمهوری اسلامی،ایران است. این پدیده حقوقی از خردادسال۸۹ ۱۳به جامعه حقوقی ایران معرفی شد.که ضرورت توجه حقوقدانان وپزوهشگران رابه خود جلب می‌نماید. پس از اثبات ضرورت نظارت بر نمایندگان مجلس، آنچه مورد بحث و گفتگوی بسیاری از اندیشمندان قرار گرفته، اینکه آیا نمایندگان مجلس شورای اسلامی نظارت پذیر می‌باشند، قلمرو این نظارت چیست و معیارهای ارزیابی نمایندگان کدام است. مردم پس از انتخاب نمایندگان توان نظارت را دارا هستند یا خیر، وظایف نمایندگی چیست، در صورت از دست دادن شرایط نمایندگی چه کسانی یا چه نهادی می‌تواند انعزال نماینده را اعمال نمایند. نمایندگان مجلس موظفند براساس اصول قانون اساسی جمهوری اسلامی‌به اعمال این وظیفه بپردازند. تحقیق حاضر شامل سه فصل است که در آن به مفهوم و مبانی نظارت، صلاحیت‌های ذاتی نمایندگان و نظارت بر قدرت و معیارهای ارزیابی نمایندگان، سوابق نظارت بر قدرت نمایندگان درچند نمونه از نظام‌های سیاسی و ساز و کارهای این نظارت در نظام جمهوری اسلامی ایران پرداخته شده است.

فصل اوّل
کلیات

مقدمه
عدالت بدون قدرت، ناتوان است، قدرت نیزبدون عدالت خودکامگی است.
جایگاه برجسته و حساس مجلس شورای اسلامی‌‌درحقوق اساسی وساختارکلی نظام جمهوری اسلامی جایگاه ویژه‌ای رابرای نمایندگان مجلس شورای اسلامی‌‌رقم زده است.
به گونه‌ای که نظارت برنمایندگان و انتخابات وتعیین صحت وسقم آن ازاهمیت خاصی برخورداربوده وسازوکارنظارتی پیوسته محل بحث ومنا قشه بوده است.رسیدگی به اعتبار نامه نمایندگان مجلس توسط خودمجلس به عنوان یکی ازساز وکارهای نظارتی ونظارت شورای نگهبان هردودرقانون اساسی به صراحت آمده است.
طرح نظارت بر نمایندگان یکی از پربحث​ترین مصوبات مجلس هشتم است که پس از مدت‌ها مذاکره و بحث و بررسی به تصویب رسید. در نظام‌های سیاسی پیچیده امروز، نظارت امری ضروری و گریز ناپذیراست.منتها نوع نظارت ونظام آن، در کشور‌های مختلف بسیار متفاوت است. دراین پایان نامه به واکاوی آن میپردازیم.
بیان مساله
نمایندگان از آن جهت که امانت‌دار ملت در امور سیاسی و تقنینی هستند، مسؤولیت سنگینی برعهده دارند. انتظارات مردم و منافع جامعه در معرض کردار و رفتار نمایندگان قرار می‌گیرد. کمترین ناتوانی، مسامحه، عدم‌دقت و توجه و نادیده گرفتن ارزش‌های اخلاقی، عقیدتی، حقوق و آزادی‌ها و انتظارات جامعه، ممکن است خسارات جبران‌ناپذیری را وارد سازد. بدین جهت، نظارت بر اعمال و رفتار نمایندگان امری منطقی به‌نظر می‌رسد.
پس از دیدار سال (۱۳۸۹) نمایندگان مجلس شورای اسلامی‌‌با مقام رهبری انقلاب که در آن دیدار بر وجود نظارتی بر مجلس تأکید کردند، احمد توکلی نماینده تهران در مجلس طرح نظارت بر نمایندگان را تدوین کرد که این طرح برای بررسی و کارشناسی دقیق‌تر به کمیسیون اصل ۹۰ رفت. هیئت رئیسه مجلس برای بررسی دقیق‌تر طرح مذکور تصمیم به تشکیل کمیسیون مشترک از اعضای کمیسیون‌های اصل ۹۰، آیین‌نامه داخلی و حقوقی و قضایی گرفت و طرح نظارت بر مجلس را به این کمیسیون ارسال کرد.
پس از تشکیل کمیته‌ای ویژه در کمیسیون مذکور برای بررسی کارشناسی طرح نظارت بر نمایندگان، نهایتا طرح ۳۳ ماده‌ای نظارت مجلس بر امور نمایندگان با سه محور “نظارت مجلس بر مجلس”، “نظارت مجلس بر نمایندگان و کمیسیون‌های تخصصی” و “نظارت مردم بر نمایندگان و مجلس” تهیه و در مجمع اعضای ثابت و غیرثابت کمیسیون تصویب شد.
سرانجام در مورخ ششم مهر ماه ۱۳۹۰ این طرح مشتمل بر دوازده ماده مورد تصویب مجلس واقع شد و به شورا نگهبان ارسال گردید. اما شورای نگهبان، ایراداتی اساسی را بر این طرح وارد دانست و از تصویب آن امتناع نمود.
در این مجال بر آنم تا به بررسی این طرح و تناقضات آن با قانون اساسی بپردازم.

سابقه علمی
تاکنون کتب و مقالات علمی‌‌بسیاری در زمینه قانون اساسی و فلسفه حقوق منتشر گردیده و نویسندگان و محققان بسیاری سعی در تنویر جایگاه قوه مقننه داشتهاند. اما طرح نظارت مجلس برنمایندگان، طرحی جدید محسوب می‌‌شود که تاکنون هیچ اثر پژوهشی مدونی در این زمینه انتشار نیافته است.

اهداف
حاکمیت مردم، حاکمیت قانون و مسؤولیت حاکمان سه ضلع مثلث قوای حاکم در یک نظام مردمی است که برای تأمین و تضمین آن، نظارت منطقی امری ضروری به‌شمار می‌رود. این نظارت می‌تواند در جلوه‌های تقنینی، سیاسی، اداری و قضایی بر‌اساس موازین مقرر در قانون اساسی اعمال شود. که در این پایان نامه جهت تضمین حاکمیت مردم به بررسی علمی قانون نظارت بر نمایندگان خواهیم پرداخت.
با توجه به نزدیک بودن انتخابات مجلس نهم و پی گیری نمایندگان مجلس هشتم بر تصویب طرح نظارت بر نمایندگان مجلس، و از سوی دیگر عدم تایید این طرح در شورای نگهبان، و امکان ارسال این طرح به مجمع تشخیص مصلحت نظام، و عدم هرگونه پژوهش علمی‌‌در این زمینه از سوی حقوقدانان، این حقیر با یاری اساتید گرانقدر و با هدف بررسی صرفا علمی این طرح در تقابل با قانون اساسی، سعی در تدوین این پایاننامه دارم.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

سؤالات تحقیق
سوال اصلی
آیا طرح نظارت برنمایندگان مجلس با صلاحیت ذاتی نمایندگان و قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران منافات دارد؟

سوالات فرعی
آیا طرح نظارت بر نمایندگان ممکن است باعث تحدید رسالت نمایندگان شود؟
آیا مفهوم نظارت بر نمایندگان در طرح پیشنهادی با نظارت توسط شورای نگهبان منافات دارد؟

فرضیه‏های تحقیق
فرضیه اصلی
با آنکه اصل نظارت بر نمایندگان امری منطقی است اما طرح نظارت بر نمایندگان بر خی از اصول قانون اساسی را نقض می‌نمایند

فرضیه‌های فرعی
طرح نظارت بر نمایندگان مجلس شورای اسلامی‌‌با شأن حقوقی نمایندگان مجلس، تردید‌های ذهنی را موجب شود.
این طرح می‌‌تواند بر نظارت شورای نگهبان به مجلس شورای اسلامی، موثر واقع شود.

مراحل و روش‌ها
این پژوهش با استفاده از روش فیش برداری و کتابخانه‌ای بر اساس اطلاعات و اخبار روز رسانه‌ای تدوین می‌‌گردد
در زمینه مراحل تحقیق، ابتدا کتبی که در ارتباط با موضوع پایان نامه نگاشته شده‌اند مورد بررسی قرار خواهند گرفت تا اطلاعات اولیه جمع آوری گردد. سپس از اطلاعات بدست آمده فیش برداری نیز صورت خواهد گرفت. در راستای پاسخ گویی به سوالات مطروحه، این اطلاعات مورد تجزیه وتحلیل قرارمی‌گیرد. روش تحقیق در این پایان نامه تحلیلی و توصیفی است.
مبحث اول: مفهوم و مبانی نظارت بر مجلس شورای اسلامی
براساس قانون اساسی، مجلس وظیفه تقنین ونظارت برعملکرد دولت را به عهده دارد.کارآمدی مجلس درانجام این مهم، نیازمند این است که مجلس سازوکاری را بیاندیشدوبه این وسیله عملکردخودرانیز کنترل کرده وبه بهبود آن کمک کندبرخی سازوکارهادرقانون اساسی و آییننامه داخلی مجلس دراین خصوص اندیشیده شده ولی عملاًناکافی بودن آنها به اثبات رسیده است.

گفتار اوّل :معنای لغوی نظارت
نظارت، واژه‌ای عربی است و از ماده‌ی نظر ومشتقات آن به معانی مختلف آورده شده است. باتوجه به لغت نامه‌های متعددفارسی وعربی معانی واژه‌ی نظر عبارت است از: نگریست، دید، مشاهده کرد، نگاه کرد، (درآن کار) نگریست و زیر و روی آن را سنجید و آن را تامل و تدبرکرد ، بادقت نگاه کرد، اندیشید، فکرکرد، چاره‌اندیشید ، تفحص وجستجوکرد، میان مردم قضاوت وداوری ودادرسی کرد، میان مردم فرمان وحکم داد ، رسیدگی وتفکرکرد،


بهمن ۲۰ ۱۳۹۷

کافه دانایی ۲۰۱۹-۰۲-۰۹ ۲۰:۲۳:۳۱

ر نخست: قرارداد های موضوع ماده ی ۴ ۶۴
گفتار دوم: قراردادهای با اشخاص ضعیف تر ۶۹
بند نخست: قرارداد حمل و نقل ۶۹
بند دوم: قراردادهای مصرف ۷۲
بند سوم: قرارداد بیمه ۷۵
بند چهارم: قرارداد استخدام شخصی ۷۷
نتیجه گیری و پیشنهادات: ۸۰
فهرست منابع ۸۴
ضمیمه ۹۶
مقدمه:
در این مقدمه به بیان مسأله، سؤالهای پژوهش، فرضیههای پژوهش، حدود پژوهش، پیشینهی پژوهش، مبانی نظری پژوهش، روش پژوهش و سازمان‌دهی مطالب پرداخته خواهد شد.
الف- بیان مسأله:
با تشکیل اتحادیهی اروپا و تغییرات گستردهای که در پی آن ایجاد شد نیاز به قوانین جدید که قادر به هماهنگی تعهدات قراردادی و غیر قراردادی به وجود آمده در این قلمرو سرزمینی باشد بیشتر احساس گردید. جدیدترین قانون حاکم بر تعهدات قراردادی در قلمرو اتحادیه اروپا با در نظر گرفتن پیمان تشکیل جامعه اروپا مقررهی رم یک است که توسط پارلمان اروپا در تاریخ۱۷ ژوئن ۲۰۰۸ به تصویب رسیده است. پیش از تصویب این مقرره نیز، مقررهی رم دو در باب تعهدات غیر قراردادی به تصویب کشورهای عضو اتحادیهی اروپا رسیده و به اجرا درآمده بود. هدف از تصویب این مقرره یکسان‌سازی قواعد حل تعارض در میان اتحادیهی اروپا و فراتر از آن ایجاد رویه در سطح بینالمللی در میان تمامی کشورهاست، به‌نحوی‌که تعهدات ناشی از قراردادهای بین‌المللی منعقده توسط اشخاص را پوشش داده و با تکیه بر اصول حقوقی پیش‌بینی‌شده در آن، به رفع تعارضات احتمالی ناشی از انعقاد قراردادهای بین‌المللی می‌پردازد و راهکارهایی جهت تعیین قانون حاکم پیشنهاد میکند تا بدین‌وسیله وضعیت قواعد حل تعارض حاکم بر این دسته از قراردادها را بهبود بخشد؛ هرچند مشخص نیست که تصویب این مقرره تا چه حد به اهداف بیان‌شده در مقدمه‌ی آن و رفع ابهامات کنوانسیون رم ۱۹۸۰ کمک کرده است (Garcimartin, 2008: 61 ).
در حال حاضر بارزترین و گسترده‌ترین اصل حقوقی پذیرفته‌شده در زمینه‌ی حقوق بین‌الملل خصوصی در نظام‌های حقوقی جهان اصل حاکمیت اراده است (Symeon, 2010: 541).
اصل حاکمیت اراده از آزادی اراده طرفین و برتری مصلحت‌اندیشی آنان با توجه به موضوع و احوال حاکم بر قرارداد ناشی شده و به طرفین این امکان را می‌دهد تا قانون دلخواه را بر قرارداد بار کنند و این انتخاب ازنظر قانون‌گذار قابل‌احترام است اما همانند تمام اصول حقوقی با محدودیت‌هایی روبه‌رو است و نمی‌توان آزادی مطلق را برای طرفین قرارداد قائل شد (Behr, 2011: 241). بنابراین بررسی حدود و ثغور آن ضروری به نظر می‌رسد. وجود اصل آزادی انتخاب قانون حاکم از یک‌سو و سکوت دو طرف قرارداد و عدم اعمال این حق از سوی دیگر، منجر به ایجاد نظریه‌هایی در زمینه‌ی ارائه‌ی یک معیار منطقی جهت اتخاذ قانون حاکم بر قرارداد گشته است. از جمله این نظریه‌ها می‌توان به قانون نزدیک‌ترین ارتباط، قانون اقامتگاه، قانون دادگاه مقر رسیدگی و … اشاره نمود. نوآوری‌های مقرره رم یک در زمینه‌ی پذیرش نظریه‌ی اصلح و تعیین قانون حاکم چشم‌گیر و قابل توجه است (Nielsen & Lando, 2008: 1688).
با توجه به مباحث مطرح شده و شرایط موجود درزمینه‌ی تعهدات قراردادی و نسخ کنوانسیون رم ۱۹۸۰ و فقدان منبع داخلی که به این مهم پرداخته باشد ضرورت آغاز بررسی این تغییرات در داخل کشور بیشتر احساس میگردد؛ به‌ویژه آن‌که صرف‌نظر از حاکمیت مقرره بر قراردادهای منعقده مابین کشورهای عضو اتحادیه اروپا، امکان حاکمیت این مقرره بر قراردادهای بین‌المللی واقع‌شده توسط اشخاص کشورهای غیر عضو نیز تحت شرایطی وجود دارد. به‌این‌ترتیب پژوهش پیش رو به بررسی این مقرره اختصاص داده‌شده است تا آغازگر امور پژوهشی گستردهتر گردد.
ب- سؤال‏های پژوهش‏:
قلمرو حاکمیت مقرره رم یک تا کجا است ؟
قانون قابل‌اعمال بر تعهدات قراردادی در مقرره رم یک چه قانونی است؟
معیارهای پیش‌بینی‌شده در مقرره رم یک در صورت فقدان انتخاب قانون حاکم از سوی طرفین کدامند؟
پ- پیشینه پژوهش:
۱- پژوهش‏های داخلی
در منابع داخلی تنها یک کتاب به رشته ی تحریر در آمده است و تعداد معدودی از مقالات اشارهای گذرا به جنبههای مرتبط این مقرره با موضوع اصلی خود داشته‌اند و که در زیر به برخی از آن ها اشاره می شود:
«بند ۱ ماده ی ۱ کنوانسیون (بند ۱ ماده ی ۱ مقررات رم یک) تاکید می کند که قاعده ی انتخاب قانون مقرر در این کنوانیسیون، مخصوص تعهدات قراردادی است» (امیر معزی، ۱۳۹۱: ۶۶).
«ماده ی ۳ مقرره منعبث از رویکرد اتحادیه اروپا در به رسمیت شناختن اراده طرفین توسط قضات و داورن کشور های عضو جامعه اروپایی است» (مافی و کاویار، ۱۳۹۲: ۱۶۱).
۲- پژوهش‏های خارجی
مقالات و کتابهایی به زبانهای انگلیسی و فرانسه به طور جزئی یا کلی در زمینه‌ی مقررهی رم یک و به خصوص ماده ی ۳ آن تحت عنوان اصل حاکمیت اراده به رشته ی تحریر در آمده است (Brand,2011 Symeonides,2010; ). برخی مقالات نیز به کل مقرره به طور خلاصه پرداخته اند (Garcimatrin, 2008). موارد زیر نمونه هایی از منابع غیر فارسی می باشند:
«در برخی معیار های مربوط به انتخاب قانون حاکم قضات فاقد انعطاف پذیری لازم جهت تطبیق قواعد با نیاز های جامعه ی تجاری خواهند بود و فضای کافی برای ایجاد توازن میان نفع تجار و انطباق قواعد بر آن ها نخواهند داشت» (Maxplank Inst, 2007: 258).
«ماده ی ۷ مقرره حداقل از جهاتی به منظور حمایت از منافع عمومی مصرف کنندگانی وضع شده است که اقدام به خرید بیمه نامه های شرکت های بیمه ای می کنند که طرف قوی تر در معامله محسوب می شوند (Brand, 2011: 30).
ت- فرضیه‌های پژوهش:
بر اساس اصل درون‌مرزی بودن قوانین، مقرره رم یک کشورهای عضو اتحادیه اروپا را شامل می‌شود.
با توجه به عمومیت اصل حاکمیت اراده در تمام نظام‌های حقوقی، قانونی که طرفین با استفاده از اصل حاکمیت اراده آن را انتخاب می کنند.
با استناد به ماده‌ی ۴ مقرره رم یک میتوان از معیارهایی هم چون قانون محل سکونت مجری تعهد شاخص قرارداد و نزدیک‌ترین ارتباط استفاده نمود.
ث- حدود پژوهش:
این پژوهش به بررسی مقرره رم یک اتحادیه اروپا میپردازد.
ج- اهداف پژوهش:
بررسی مقرره رم یک در حدود قانون حاکم بر تعهدات قراردادی و مشخص نمودن میزان تغییرات و جهت‌گیری‌های اتحادیهی اروپا با در نظر گرفتن نسخ کنوانسیون رم ۱۹۸۰ مهمترین هدف این پژوهش است. با دستیابی به این مهم میتوان قواعد حل تعارض نوین که حاصل توافق کشورهایی با نظامهای حقوقی متنوع و اصیل است را شناسایی نمود و از آن در رفع تعارض قراردادهای بین‌المللی مدد جست.
چ- روش‌شناسی پژوهش:
این پژوهش توصیفی-تحلیلی بوده و روش گردآوری اطلاعات در آن به‌ صورت کتابخانه‌ای و با استفاده از اسناد،کتاب‌ها، مقالات، سایت های اینترنتی، و سایر منابع موجود است.
ح- تقسیم مطالب پژوهش:
پژوهش در سه فصل کلی ارائه ‌شده است. فصل اول به کلیات اختصاص داده‌شده و در آن به مفاهیمی همچون تعیین قلمرو مقرره، مفهوم تعهدات قراردادی و مستثنیات آن و نیز ارتباط مقرره با سایر مقررات و کنوانسیون‌ها پرداخته می‌شود. فصل دوم در خصوص نحوه‌ی تعیین قانون حاکم بر قرارداد بوده و در دو بحث کلی اصل حاکمیت اراده و محدودیت‌های آن به بررسی موضوع می‌پردازد. نهایتاً آخرین فصل، در خصوص چگونگی تشخیص قانون حاکم بر قرارداد و نظر پذیرفته‌شده از سوی مقرره در فرض سکوت طرفین بحث می‌کند.
فصل اول:
کلیات
تا پیش از «مقرره‌ی رم یک» کنوانسیون‌های مختلفی درزمینه‌ی تعهدات قراردادی تصویب ‌شده بود. بدیهی است تحولات سیاسی و اقتصادی به وجود آمده در طول سال‌ها نیازهای حقوقی جدیدی را طلب می‌نمود که قوانین سابق قادر به پاسخ‌گویی به آن نبودند.
در سال ۲۰۰۸ مقرره‌ی رم یک به دنبال «مقرره‌ی رم دو» (۲۰۰۷/۸۴۶) در خصوص تعهدات غیر قراردادی نگارش شد و مجموعه‌ی دو مقرره، نظام رم جدیدی در جهت تعیین قانون قابل‌اعمال در تعهدات مدنی و تجاری در اروپا خلق کردند. در این فصل با ارائه‌ی مباحثی در خصوص جایگاه، هدف و ارتباط مقرره با سایر مصوبات ازجمله مقررات اتحادیه اروپا و کنوانسیون‌ها در یک مبحث و بررسی قلمرو مقرره در مبحث دوم آشنایی نسبی با کلیات این مقرره به وجود آمده و امکان بررسی بیشتر این مقرره مقدور خواهد بود.
مبحث نخست: هدف و جایگاه مقرره ی رم یک اتحادیه ی اروپا
مقرره ی رم یک اتحادیه ی اروپا در راستای اهدافی که در نتیجه ی مشاوره ها و جلساتی که پیش از آن با حضور متخصصان و حقوق دانان برگزار شده بود به تصویب رسید تا وضعیت حقوقی در سطح اتحادیه اروپا بهبود یابد. وجود چنین اهدافی که بعد ها در دیباچه ی مقرره به عنوان اهداف مقرره نیز ذکر گردید سبب شد تا مقرره جایگاهی خاص در نظام حقوقی اتحادیه اروپا بیابد.
گفتار نخست: هدف مقرره ی رم یک اتحادیه ی اروپا
با تصویب مقرره ی رم یک هدف از تصویب آن در بند اول از دیباچه به این شرح بیان شده است: «جامعه ی اروپایی هدف خود را حفظ و توسعه ی قلمرو آزادی، امنیت و عدالت تعیین کرده است. برای استقرار چنین قلمرو مترقی جامعه ی اروپایی مبادرت به اتخاذ اقدامات قضایی مربوط به همکاری در امور مدنی با ارتباط برون مرزی به حد لازم برای عملکرد مناسب بازار داخلی نموده است».
به این ترتیب می توان هدف اصلی تصویب این مقرره را توسعه ی قلمرو آزادی، امنیت و عدالت ذکر کرد که رسیدن به این هدف نیازمند اقدامات مشترک و همکاری های صمیمانه و نزدیک تری به خصوص در زمینه ی اقتصادی و قضایی است؛ چرا که وحدت قواعد مربوط به روابط مدنی و تجاری در تمامی کشورهای عضو اتحادیه اروپا، امکان رشد اقتصادی را فراهم آورده و پیروی از قانون واحد حاکم بر تمامی قرارداد های مربوطه، به افزایش چنین روابطی کمک نموده و اختلافات ممکن الوجود را کاهش می دهد.
در همین راستا بند ۶ از مقدمه ی مقرره رم یک بیان می دارد: «عملکرد صحیح بازار داخلی نیازی را به منظور بهبود شرایط قابل پیش بینی از نتایج دعوای قضایی معلوم بودن قانون قابل اجرا و جابجایی آزاد احکام در جهت قواعد تعارض قوانین در کشور های عضو برای تعیین قانون ملی مشابه صرف نظر از کشوری که دعوا نزد دادگاه وی مطرح شود، ایجاد می کند» و بند ۱۶ از مقدمه ی مقرره این هدف را به روشنی مشخص می دارد. مطابق این بند: «در راستای کمک به اهداف کلی معلوم بودن حقوقی در زمینه های قضایی اروپا، قواعد حل تعارض بایستی تا حد زیادی قابل پیش بینی باشد. مع ذلک دادگاه در هر حال بایستی تا حدی اختیار داشته تا قانونی که ارتباط نزدیک تر با وضعیت مذکور دارد را معین کند».
چنان که مشاهده گردید، اهداف خرد و کلان پیش بینی شده در مقدمه ی مقرره تا حد زیادی با اهداف منتشره در «کاغذ سبز» هم پوشانی دارد. در واقع مقرره به نوعی در تلاش است تا نیاز های اعلامی توسط کشورهای عضو را رفع نماید و در این راستا قانون جامعی تدوین کند تا همسو با نیاز های روز دنیا گام بردارد. با این حال باید مشخص گردد باتوجه به این که بدون قدرت الزام آور بهترین قوانین نیز کارایی لازم را نخواهند داشت. آیا مقرره قدرت کافی برای اعمال این اهداف خواهد داشت؟ برای پاسخ به این سوال باید جایگاه مقرره ی رم یک در میان اسناد و قوانین موجود شناخته شود. در گفتار بعد به این موضوع پرداخته خواهد شد.
گفتاردوم: جایگاه مقرره رم یک اتحادیه ی اروپا
برای تشخیص جایگاه مقرره ی رم یک آشنایی با انواع مصوبات و نهاد های قانون گذاری اتحادیه ی اروپا ضروری است. پارلمان اروپا مرجع تصویب قوانین و دستورالعمل ها است و در روند قانون گذاری نقش ایفا می کند (کاتبرت، ۱۳۸۰: ۵۰). در فرآیند قانون گذاری در اتحادیه اروپا ، ابتدا پیشنهاد اولیه طرح یا لایحه توسط کمیسیون اروپا به پارلمان ارائه می‌شود پارلمان به عنوان مرجع بدوی به بررسی یا اصلاح پیشنهاد می پردازد و در صورت تایید به نهاد ثانوی که شورای وزیران اتحادیه است ارسال می گردد تا در آن بخش نیز مورد بازبینی و در صورت لزوم تصحیح قرار گیرد. با تصویب و تایید هر دو مرجع، پیشنهاد تبدیل به قانون لازم الاجرا می گردد.
مصوبات پارلمان به چند دسته مختلف تقسیم می‌شوند:
۱- «قوانین و مقررات» که قوی‌ترین مصوبات پارلمان هستند و باید به طور مستقیم و با جزئیات کامل در کشورهای عضو اجرا شوند.
۲- «دستورالعمل ها» که در آنها اهدافی برای اعضای اتحادیه تعیین می‌شود و این اعضا موظف اند تحت قوانین داخلی کشور خود، الزامات تحقق این اهداف را فراهم کنند. در این دسته از مصوبات دست کشورهای عضو اتحادیه برای تصویب قوانین داخلی مرتبط و اجرای آنها باز است و تنها تحقق اهداف تعیین شده اهمیت دارد.
«تصمیمات» که به دو صورت الزام آور و غیر الزام آور صادر می شوند. تصمیمات الزام آور پس از صدورر برای مخاطبان خود الزام آور است و باید اجرا شود و تصمیمات غیر الزام آور در ارتباط با برنامه ها، اعلامیه ها و یا هماهنگی جهت اجرای مصوبات دیگر صادر می شوند (تقی زاده انصاری، ۱۳۸۷: ۵۰)
۴- «توصیه‌ها» که از طرف شورای وزیران و کمیسیون اروپا صادر شده و الزام‌آور محسوب نمی شوند.
اما این تقسیم بندی خود جزیی از یک دسته بندی عام تر است. در واقع مصوبات پارلمانی هر چند دارای اهمیت و قدرت اجرایی زیادی هستند اما منبع ثانوی محسوب می شوند. یکی از حقوق دانان اسناد حقوقی اتحادیه اروپا را به سه دسته تقسیم نموده است:
گروه اول اسنادی هستند که در جایگاه معاهدات مؤسس و به عنوان قانون اساسی اتحادیه تلقی می شوند هم چون معاهده رم یک، معاهده ی ماستریخت، معاهده بروکسل، معاهده آمستردام و معاهده نیس. این گروه، منابع یا قوانین اولیه نامیده می شوند.
منابع ثانوی، به مقرراتی گفته می شود که توسط نهادهای تقنینی اروپا یعنی شورا و کمیسیون اتحادیه، وضع می گردند و این، همان دسته بندی ذکر شده در سطور پیشین است.
دسته سوم منابعی هستند که رویه قضایی دیوان دادگستری اروپا، آنها را به رسمیت شناخته و مهم ترین این منابع عبارتند از رویه قضایی دیوان دادگستری، حقوق داخلی کشورهای عضو، اصول کلی حقوق و اصول حقوق بین الملل (تقی زاده انصاری،۵۰،۱۳۸۷).
مقرره ی رم یک در زمره منابع ثانوی حقوق اتحادیه اروپا و از نوع اول آن، یعنی قانون در معنای واقعی خود می باشد. مهم ترین ویژگی این گروه از مقررات این است که برخلاف کنوانسیون ها و سایر معاهدات بین المللی که کشورها عموماً در پذیرش یا رد آن مختار می باشند، این دسته از مقررات تمامی مفاد و مندرجات خود بر کشورهای عضو اتحادیه تحمیل نموده، و دادگاههای داخلی ملزم به اعمال آن بوده و مقررات آن بر قوانین داخلی کشورها برتری دارد. به علاوه منابع ثانوی نوع اول به طور خودکار، به عنوان بخشی از قوانین کشورهای عضو به حساب می آید. در حالی که سایر انواع منابع ثانوی مانند دستورالعمل ها نیاز به قانون گذاری ملی کشورهای عضو و تصویب در مراجع داخلی دارد. ویژگی دیگری که یک مجموعه مقررات دارد شمولیت عام آن است که تمامی اشخاص در کشورهای عضو را در برمی گیرد.
با توجه به ویژگی های بیان شده از نظر جایگاه اسنادی مقرره ی رم یک، باید ارتباط آن با سایر مقررات و کنوانسیون ها و چگونگی رفع تعارض احتمالی با سایر مصوبات ملی و فراملی تبیین گردد چرا که این مقرره تنها مصوبه ی موجود در سطح بین المللی نبوده و این احتمال وجود دارد که مفاد مقرره در تعارض با مصوبه ی بین المللی هم تراز با آن یا حتی فراتر از آن مانند منابع اولیه قرار گیرد و یا برعکس. به این معنا که با قوانین داخلی کشور ها در مغایرت باشد. در گفتار بعد به این امر پرداخته خواهد شد و مشخص می گردد در راستای رفع چنین تعارضاتی چه تدابیری اندیشیده شده است.
مبحث دوم: ارتباط مقرره رم یک با مقررات اتحادیه ی اروپا و کنوانسیون ها
مقرره رم یک در ماده ی ۲۳ خود مقرر داشته است: «به استثنای ماده ۷، این مقررات به اعمال قوانین اتحادیه اروپا که در ارتباط با موضوعات خاص، قواعد حل تعارض قوانین مربوط به تعهدات قراردادی وضع کرده اند، نباید لطمه ای وارد آورد». مقرره رم یک به کنوانسیون ها نیز اشاره نموده و رابطه مقرره با آن ها را در دو ماده ی ۲۴ و ۲۵ بیان می دارد. بنابراین باید در صدد پاسخ به این سوال بود که چه کنوانسیون هایی با مقرره مرتبط بوده و چه رابطه ای میان آن ها و مواد مقرره وجود دارد؟ جهت پاسخ به سوال فوق ضروری است این دو مورد به تفکیک بررسی گردد.
گفتار نخست: ارتباط مقرره ی رم یک با مقررات اتحادیه اروپا
هر چند مقرره رم یک مرجعی برای حل تعارض قوانین است، با این حال اگر در موضوعات خاص، مقرره یا قانونی وضع شده باشد، مقرره رم یک تاثیری بر اعمال آن ها نمی گذارد. به این ترتیب، با تصویب و اجرایی شدن مقرره رم یک موارد قرارداد مصرف در خصوص شرایط غیر عادلانه و نیز دستور العمل مربوط به آن در زمینه حمایت از مصرف کنندگان هم چنان قابل اعمال است. در نتیجه، اگر بر قراردادی مقرره رم یک اعمال گردد اما آیین نامه یا دستور العملی در آن موضوع وجود داشته باشد، اولویت با آیین نامه یا دستورالعمل است و در آن زمینه مقرره رم یک نادیده گرفته می شود. این امر با قواعد اصولی حقوق نیز منطبق است. در حقیقت مقرره منبع عام قانون است که به واسطه ی قوانین خاص تخصیص می خورد. استثنای این ماده در خصوص قرارداد های بیمه است که مقررات مربوط به آن در ماده ی ۷ پیش بینی شده است. بنابراین در مورد قرارداد های بیمه باید به مفاد ماده ی ۷ عمل شود.
گفتار دوم: ارتباط مقرره ی رم یک با کنوانسیون ها
در دو ماده ی ۲۴ و ۲۵ مقرره، رابطه آن با کنوانسیون رم ۱۹۸۰ و سایر کنوانسیون ها مشخص شده است. بند ۱ماده ی ۲۴ مقرره رم یک مقرر می دارد: «این مقررات در کشور های عضو، به جز سرزمین های کشور های عضوی که در قلمرو سرزمینی آن سرزمین های قلمرو کنوانسیون هستند و بر طبق ماده ی ۲۹۹ معاهده ی تشکیل اتحادیه ی اروپا به آن سرزمین ها این مقررات اعمال نمی شود، جایگزین کنوانسیون روم می شود».
به این ترتیب بند ۲ ماده ی ۲۴ هر نوع ارجاع به مفاد کنوانسیون روم ۱۹۸۰ را به عنوان ارجاع به مقرره تلقی کرده است.
با وجود نسخ کنوانسیون روم ۱۹۸۰ به واسطه ی مقرره ی رم یک، بند ۱ماده ی ۲۵ مقرره در ارتباط با دیگر اسناد قانونی، به کنوانسیون های مربوط به یک یا چند کشور عضو که در زمان حاکمیت کنوانسیون رم به آن پیوسته بودند اولویت می بخشد. مطابق این بند: « این مقررات به اعمال کنوانسیون های بین المللی که در آن یک یا چند کشور عضو در هنگامی که این مقررات پذیرفته می شود عضو آن ها هستند و قواعد تعارض قوانین مربوط به تعهدات قراردادی وضع می کنند، نباید لطمه بزند».
به دنبال این بند، ماده ی ۲۶ کشور های عضو را موظف می نماید تا تاریخ ۱۷ ژوئن ۲۰۰۹، یعنی طی یک سال از تاریخ تصویب مقرره کنوانسیون ها ی مرتبط با این بند را که به عضویت آن در آمده اند به کمیسیون اطلاع دهند. ضمانت اجرای این بخش در ادامه ی ماده چنین پیش بینی شده است: «بعد از آن تاریخ کشور های عضو باید کناره گیری از تمامی چنین کنوانسیون هایی را به کمیسیون اطلاع دهند».
هر چند مقرره در خصوص کشورها عدم انجام تعهد پیش بینی شده در این بند از سوی کشور های عضو سکوت کرده است اما می توان چنین برداشت نمود که اگر کشور ها عضویت خود را در چنین کنوانسیون هایی به اطلاع کمیسیون نرسانند، کمیسیون چنین تلقی می کند که این کشور ها از آن کنوانسیون ها کناره گیری کرده اند.
بند ۲ ماده ی ۲۶ اعلام می دارد کمیسیون ۶ ماه پس از پایان فرصت اعلام شده در بند ۱ فهرستی از کنوانسیون های مورد اشاره در بند ۱ و الغاهای آن را در روزنامه ی رسمی اتحادیه ی اروپا منتشر خواهد ساخت.
بنابراین کنوانسیون هایی هم چون «کنوانسیون مربوط به قانون حاکم بر بیع بین المللی کالا» و «کنوانسیون قانون قابل اعمال بر نمایندگی» بدون مخاطره به حیات خود ادامه می دهند.
با این حال بند دوم همین ماده دایره شمول سایر کنوانسیون ها را محدود تر می نماید. طبق این بند اگر کنوانسیونی منحصراٌ در بین چند کشور عضو منعقد شده باشد و دارای موضوعات مشترک با مقرره باشد، مقرره در آن موضوعات بر کنوانسیون ها مزبور مقدم خواهد بود.
تمایز بند ۱ و ۲ ماده ی ۲۵ در آن است که در بند اول از کنوانسیون های بین المللی و جهان شمولی بحث می گردد که کشور ها آزادانه حق پذیرش آن را دارند و می توانند به عضویت آن ها در آیند. مقرره نیز به این نوع از کنوانسیون ها احترام گذاشته و ارزش جایگاهی آن ها را حفظ می نماید؛ اما در مقابل در خصوص کنوانسیون ها ی انحصاری که میان دو یا چند کشور منحصر منعقد می گردد و مربوط به روابط بین کشور ها است، مقرره از جایگاه بالاتری برخوردار بوده و بر آن ها حکومت می نماید چرا که قلمرو حاکمیت مقرره بسیار گسترده تر از چند کشور عضو بوده و قوانین آن برای تمام کشور ها ی عضو الزام آور است.
در واقع بند اول مقرره از کنوانسیون هایی صحبت می کند که جزء منابع اولیه هستند اما بند دوم کنوانسیون هایی است که از منابع ثانویه محسوب می شوند اما در طبقه ی پایین تری نسبت به مقرره جای می گیرند.
به این ترتیب جایگاه مقرره در میان سایر اسناد و نحوه ی رفع تعارض میان مفاد مقرره با دیگر قوانین مشخص گردید اما آن چه از اهمیت به سزایی در این بین برخوردار است بحث قلمرو یک قانون می باشد که معمولا در نخستین مواد تمامی قوانین به آن پرداخته می شود تا بدین نحو حوزه ی اعمال یک قانون از سایر قوانین مجزا گردد. در مباحث آتی این بحث به تفصیل مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
مبحث سوم: قلمرو مقرره رم یک
زمانی که بحث از قلمرو یک قانون می گردد اولین امری که ممکن است به ذهن خطور کند آن است که یک قانون تا چه مرز جغرافیایی قابلیت اعمال خواهد داشت و به عبارت دیگر قدرت حاکمیت و الزام آوری یک قانون در قلمرو کدام سرزمین است؛ اما در واقع قلمرو امری فراتر از مرزهای سرزمینی و جغرافیایی می باشد. قلمرو یک قانون علاوه بر قلمرو جغرافیایی می تواند شامل زمان اعمال، موضوعات تحت شمول و حتی قلمرو سیاسی باشد. بر همین اساس موضوعات این مبحث به سه گفتار قلمرو زمانی، سرزمینی و موضوعی تقسیم می گردد.
گفتار نخست: قلمرو زمانی و سرزمینی
با تصویب مقرره رم یک زمان اجرا و اعمال آن اهمیت ویژه ای پیدا خواهد نمود. این بحث که مقررات مربوط به آن از چه زمانی قابلیت استناد خواهد داشت و آیا می توان قوانین مربوط به آن را به قراردادهای پیش از تاریخ تصویب و اعمال آن نیز تسری داد و یک قانون بر چه سرزمین هایی حکومت خواهد نمود و قلمرو جغرافیایی آن تا کجا است، سوالاتی است که در این گفتار به آن ها پاسخ داده خواهد شد.
بند نخست: قلمرو زمانی
مواد ۲۸ و ۲۹ مقرره مفاد خود را به بحث در خصوص قلمرو زمانی اختصاص داده است. مطابق ماده ی ۲۸، مقرره از ۱۷ دسامبر ۲۰۰۹ قابلیت اعمال بر قرارداد های منعقده را می یابد. ماده ی ۲۹ مقرره در بخش مقررات نهایی بیان می کند: «این مقررات بیست روز پس از انتشار در روزنامه رسمی اتحادیه اروپا لازم الاجرا می گردد و از ۱۷ دسامبر ۲۰۰۹ اعمال می شود ، به جز ماده ی ۲۶ که باید از ۱۷ ژوئن ۲۰۰۹ اعمال گردد…».
به این ترتیب باید سه زمان را در خصوص مقرره از یکدیگر تفکیک نمود:
تاریخ تصویب مقرره: سطر پایانی مقرره تاریخ تصویب آن را ۱۷ ژوئن ۲۰۰۸ معرفی می نماید.
تاریخ لازم الاجرا شدن مقرره: مطابق بخش نخست ماده ی ۲۹، مقرره ۲۰ روز پس از انتشار در روزنامه ی رسمی اتحادیه ی اروپا لازم الاجرا خواهد بود. پیش از این ذکر گردید مقرره در تاریخ ۴ جولای ۲۰۰۸ منتشر و بنابراین در تاریخ ۲۴ جولای همان سال لازم الاجرا گردید.
تاریخ اعمال مقرره: ماده ی ۲۹ مقرره تاریخ اعمال آن را ۱۷ دسامبر ۲۰۰۹ و در ۱۸ ماه بعد اعلام می نماید. بر این بخش از ماده یک استثنا وارد است که مربوط به ماده ۲۶ مقرره می باشد که پیش از این در خصوص آن توضیح داده شد.
پاسخ به چند پرسش در این بخش ضروری است. نخست آن که چرا تاریخ اعمال مقرره ۱۷ دسامبر ۲۰۰۹ است اما تاریخ لازم الاجرا بودن مقرره ۲۰ روز پس از انتشار می باشد؟ تفاوت این دو اصطلاح چیست و چرا در یک ماده از آن ها استفاده شده است؟ چنین تعارضی چگونه حل می شود؟
سوال دوم آن است که چرا ماده ی ۲۸ مقرره تاریخ اعمال آن را بر قرارداد های منعقده بعد از ۲۷ دسامبر ۲۰۰۹ اعلام نموده است؟ اگر تاریخ لازم الاجرا شدن این مقرره طبق ماده ی ۲۹، ۲۷ دسامبر ۲۰۰۹ باشد چه نیازی به تعیین یک ماده ی مجزا در خصوص قرارداد های منعقده بود؟
با تدقیق در قوانین اتحادیه ی اروپا به پاسخ این سوالات می توان دست یافت. در واقع دو اصطلاح «لازم الاجرا شدن» و «اعمال» با یکدیگر متفاوت است هرچند این دو در کنار هم آمده و تشابه زیادی با یکدیگر دارند.
شروع دوره ی لازم الاجرا بودن معاهده یا به عبارت دیگر دوره ی الزام آور بودن آن به معنای شروع دوره ی اجرای آن است. هرچند بسیاری از معاهدات از تاریخ امضا لازم الاجرا می شوند اما این امکان وجود دارد که معاهدات و مقرره هایی نیز تاریخ متفاوتی برای لازم الاجرا شدن در نظر بگیرند. چنین امری در حقوق دارای سابقه بوده و در حال حاضر یک روش معمول تلقی می شود و به عنوان مثال در کنوانسیون ۱۹۶۹ وین در خصوص «حقوق معاهدات» نیز به کار رفته است (رابرت بلدسو، ۱۳۷۵: ۳۶۰-۳۶۲).
اما به دلیل بدیهی بودن مساله در حقوق اتحادیه اروپا به این امر در مقرره پرداخته نشده است و فرض بر آن بوده که افراد تمایز این دو اصطلاح را می دانند و با دلیل استفاده از آن ها و نحوه ی اعلام تاریخ آشنایی دارند.
بر اساس ماده ی (۱)۲۵۴ معاهده ی اتحادیه ی اروپا تاریخ لازم الاجرا شدن مصوبات اتحادیه ی اروپا ۲۰ روز پس از انتشار آن است؛ اما این به معنی قابل اعمال بودن مقرره نیست. تاریخ قابل اعمال بودن مقرره متفاوت از تاریخ لازم الاجرا بودن است و در واقع دادگاه ها از تاریخ قابل اعمال بودن یک قانون آن را اعمال می نمایند.
سوال آن است که در فاصله ی تاریخ لازم الاجرا بودن و قابل اعمال بودن یک مقرره چه اتفاقی می افتد. در حقیقت تفاوت دقیق این دو از نظر برخی حقوق دانان مشخص نیست اما با این وجود راهکار هایی ارائه شده است (Xandra, 2008: 7). مطابق ماده ی ۲۸ مقرره: «این مقرره نسبت به قرارداد های منعقده بعد از تاریخ ۱۷ دسامبر ۲۰۰۹ اعمال می شود.» این ماده که در تاریخ ۲۴ نوامبر ۲۰۰۹ به واسطه ی اصلاحیه ای تغییر یافت مقرره را نسبت به قرارداد های منعقده از تاریخ ۱۷ نوامبر ۲۰۰۹ قابل اعمال می داند.
به این ترتیب هرچند با توجه به اصول اولیه حقوقی، تا پیش از تصویب و اجرایی شدن یک قانون اعم از ملی یا فرا ملی نمی توان آن را به زمان قبل تسری داد، اما می توان نسبت به قراردادهایی که در تاریخ لازم الاجرا شدن تا تاریخ اعمال مقرره منعقد می شوند از دادگاه ها تقاضای رسیدگی بر اساس مفاد مقرره را خواستار شد و دادگاه ها نیز موظف به اعمال مقرره هستند. بنابر این تمایز تاریخ لازم الاجرا بودن و تاریخ قابل اعمال بودن در امکان اقامه ی دعوا و اجرای احکام ناشی از آن است.
بند دوم: قلمرو سرزمینی
قلمرو سرزمینی به معنای محدوده ای جغرافیایی است که قوانین در آن اجرا می گردد. هر قانون پس از تصویب در یک محدوده جغرافیایی خاص قابلیت اعمال دارد. بحث جهان شمولی قوانین در زمینه ی کنوانسیون های بین المللی قابلیت طرح بیشتری دارد. حال باید مشخص گردد قلمرو سرزمینی مقرره رم یک تا کجاست؟ آیا این مقرره امکان اعمال در کلیه کشور ها را دارد یا تنها در میان کشور های عضو اتحادیه اروپا قابل اجراست ؟
ماده ی یک مقرره، قلمرو اصلی حاکمیت آن را بیان می کند. بند ۴ این ماده مقرر می دارد: «در این مقررات عبارت «کشور عضو» به معنای کشور های عضوی است که این مقررات در آن جا اعمال می گردد. مع ذلک در بند ۴ ماده ی ۳ و ماده ی ۷ این واژه به معنی تمام کشور های عضو می باشد». به این ترتیب، این بند میان کشور های عضو اتحادیه اروپا و کشور های عضو مقرره رم یک تمایز قائل شده است. این ماده را باید در دو بخش اصل و استثناء حاکم برآن مورد بررسی قرارداد. مطابق اصول، مقرره رم یک باید در میان کشور های عضو اتحادیه اروپا به اجرا در آید. با این حال، از آن جا که مقرره رم یک با در نظر گرفتن معاهده تشکیل اتحادیه اروپا تدوین گردیده است، لذا بر اساس مواد ۶۱ و ۶۵ این معاهده، مقرره فوق در برخی کشور ها به طور خودکار اجرایی نمی گردد (Behr, 2011: 238). ضمن آن که طبق مواد ۱ و ۲ پروتکل ضمیمه ی معاهده ی تشکیل اتحادیه ی اروپا و پیمان تشکیل جامعه ی اروپایی راجع به موضع دانمارک، این کشور در اتخاذ مقررات مشارکت نمی کند و الزامی به اعمال مقررات آن ندارد.
گفتار دوم: قلمرو موضوعی
بند اول از ماده ۱ مقرره رم یک، موضوعات تحت حاکمیت آن را بیان می دارد. مطابق این بند: «این مقررات در وضعیتی بر تعهدات قراردادی در امور مدنی و تجاری اعمال می گردد که متضمن تعارض قوانین باشد… ». با تدقیق در بند فوق می توان به نکات زیر دست یافت:
موضوعات تحت شمول مقرره شامل تعهدات قراردادی است.
مقرره صرفا قراردادهایی را شامل می شود که دارای خصیصه تجاری یا مدنی باشند.
شرط اعمال مقرره بر این موضوعات وجود تعارض قوانین میان آن هاست.
اما مقرره در موارد زیر اعمال نمی شود:
موضوعات مالیاتی
موضوعات گمرکی
موضوعات اداری
با توجه به دو نکته فوق ضروری است با مفهوم تعهدات قراردادی مدنی و تجاری و نیز تعارض قوانین آشنا شده تا مشخص گردد چه قراردادهایی را می توان مشمول تعریف بیان شده در بند ۱ دانست.
بند نخست: مفهوم تعهدات مدنی و تجاری
موضوعات مدنی و تجاری، مفهومی است که باید در مرحله ی اول از اهداف و طرح های کلی متون جوامع اروپایی و در مرحله دوم از اصول کلی زیربنایی نظام های حقوقی ملی استنباط گردد. از آن جا که این مفهوم می‌تواند در هر یک از کشورهای عضو اتحادیه به‌صورت متفاوتی تعبیر گردد، لذا برای دست‌یابی به مفهومی واحد و جلوگیری از تشتت آرا موضوعات مدنی و تجاری باید به عنوان مفهومی مستقل از قوانین ملی کشورهای عضو تفسیر گردد. این امر تضمین کننده ی اعمال یک پارچه ی هنجار های حقوق جوامع اروپایی بر تمام کشور های عضو است (Garcimartín, 2007: 80). «مقرره بروکسل یک» ، کنوانسیون روم در خصوص قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی۱۹۸۰ و مقرره رم یک روی هم رفته تفسیر منسجمی را در خصوص امور مدنی و تجاری در حقوق بین‌الملل خصوصی ارائه می‌دهند (Stone, 2004: 3).
در این خصوص، ارجاع به تفسیر دیوان دادگستری اتحادیه اروپا منبعی غیر قابل اجتناب محسوب در این مورد می شود. مطابق این تفسیر:
الف- عناصر مرتبط برای طبقه بندی یک موضوع، به عنوان موضوع مدنی و تجاری، رابطه حقوقی بین طرفین است و نه ماهیت دادگاهی که دعوا در آن جا طرح می شود (Garcimartin, 2008:64).
ب- پوشش موضوعات مدنی وتجاری توسط مقرره به این معنا است که موضوعات حقوق عمومی و به معنای خاص امور گمرکی، مالیاتی و حقوق اداری را شامل نمی شود (Kunda & Manual, 2010: 8).
بند دوم: مفهوم تعهدات قراردادی
در مقرره رم یک «تعهد قراردادی» تعریف نشده است. در میان نظام های حقوقی مختلف در توصیف این مفهوم اختلاف وجود دارد ( لاگارد، ۱۳۷۵، ۳۰۷). به این ترتیب دو نظر ممکن است در این زمینه مطرح گردد:
مطابق اولین فرض، نهاد قرارداد، با معنی مستقل تعریف می شود. مطابق این نظر مفهوم قرارداد منطبق با تعریف ارائه شده از آن در کنوانسیون بروکسل ۱ در مورد شناسایی و اجرای احکام مدنی است که با توجه به آن دیوان دادگستری اتحادیه اروپا تعهد قراردادی را چنین تعریف کرده است: «تعهد قانونی آزادانه ی تقبل شده از سوی یک طرف نسبت به طرف دیگر….» ( Lein, 2005: 399).
دومین فرضی که می توان متصور شد آن است که مفهوم تعهدات قراردادی، توسط قانون کشور تفسیرکننده توصیف و مشخص گردد. به عبارت دیگر، جهت تعیین مفهوم قرارداد باید به قانون کشوری رجوع گردد که مقررات آن بر قرارداد حاکم است. به این ترتیب، طرفین هنگام انعقاد قرارداد مقررات قانون حاکم بر قرارداد را مد نظر قرار خواهند داد و قرارداد خویش را مطابق آن تنظیم خواهند نمود.
به نظر می رسد مفهوم تعهدات قراردادی نیز همانند مفهوم تجاری و مدنی یک مفهوم مستقل باشد که باید به صورت جدا از حقوق داخلی کشور های عضو تفسیر شود. پذیرش نظر اول موجب هماهنگی بیشتر با اصول بین المللی و یک پارچه سازی مفاهیم و کاهش تعارضات فیمابین کشور های عضو می گردد. باید توجه داشت دو شرط برای تعیین مفهوم قراردادی لازم است:
تفسیر بر اساس مفهوم موجود در کنوانسیون بروکسل
عدم تداخل و هم پوشانی با قلمرو مقرره رم دو در تفسیر.
بند سوم: مفهوم تعارض قوانین
«تعارض قوانین» شاخه ای از حقوق است که به وضعیت هایی می پردازد که در آن قوانین، صلاحیت یا آرای قضایی بیش از یک دولت مطرح می باشد (رابرت بلدسو، ۱۳۷۵: ۹). به این ترتیب، در صورت بروز تعارض قوانین در مقرره، برای اعمال قواعد حل تعارض در مقرره رم یک باید تعهد قراردادی مورد نظریک یا چند عامل ارتباط خارجی را در بر گیرد و انتخاب قانون از بین یک یا چند قانون باشد (امیر معزی، ۱۳۹۱: ۶۶).
گفتار سوم: مستثنیات قلمرو موضوعی
اگرچه مقرره رم یک تعهدات قراردادی مدنی و تجاری را تحت حاکمیت خود قرار داده است، مقرره کلیه ی موضوعاتی از این دست را نیز شامل نمی شود بلکه قلمرو موضوعی آن با استثنائاتی مواجه است که به دودسته اصلی تقسیم می شود. بخشی از آن ها در بخش پایانی صدر ماده ۱ و سایر استثنائات در ده بند به دنبال آن آمده است.
بند نخست: مستثنیات کلی
ماده ۱ مقرره پس از بیان قلمرو موضوعی و محدود نمودن آن به موضوعات تجاری و مدنی، سه دسته از موضوعات را به طور کلی از شمول خود خارج نموده است. موضوعات مالیاتی، اداری و گمرکی. به نظر می رسد دلیل تصریح به این موضوعات اختلافی بوده است که در خصوص امکان وجود تعارض قوانین در آن ها وجود دارد. البته یک مورد دیگر نیز به طور مستقل در بند ۳ این ماده افزوده شده که مربوط به آیین دادرسی است. مطابق بند مزبور: «مقررات این آیین نامه بدون لطمه به مفاد ماده ۱۸ بر ادله و آیین دادرسی اعمال نمی گردد».
دلیل استثنا شدن آیین دادرسی و ادله اثبات دعوا از شمول مقرره پیروی از اصل حاکمیت مقررات شکلی کشور مقر دادگاه است. به این ترتیب، تا حد امکان این امر به صورت مضیق تفسیر می گردد ( لاگارد، ۱۳۷۵: ۳۴۸). با این حال، در دو مورد که ماده ۱۸ مشخص نموده است، مقررات کنوانسیون هم چنان اعمال می گردد.
بند دوم: مستثنیات جزیی
مستثنیات جزیی به آن دسته از استثنائات اطلاق می گردد که با وجود آن که در قلمرو موضوعات تحت شمول مقرره قرار می گیرند به دلیل شرایط خاص و نگرش قانون گذار به آن ها، از دایره شمول مقرره خارج شده اند. این موارد در بند های یک تا ده ماده ی ۱ به عنوان استثنا مشخص شده اند که مورد بحث و بررسی قرار می گیرند.
الف: وضعیت و اهلیت قانونی افراد بدون لطمه به مفاد ماده ۱۳
درهر کشور مقررات داخلی خاصی در زمینه ی اهلیت افراد و شرایط سنی و رشد یا سایر موارد وجود دارد که با یکدیگر متفاوت است. حال اگر فردی مطابق قانون کشور خود فاقد اهلیت باشد اما مطابق قانون کشور طرف مقابل دارای اهلیت معاملی باشد و یا بالعکس، آیا فرد متعاقبا می تواند ادعای عدم اهلیت نماید؟ کدام قانون در این مورد مبنای رسیدگی قرار می گیرد؟ آیا مقرره برای تعیین اهلیت افراد مقررات خاصی وضع نموده است؟ تعریف اهلیت بر چه مبنایی صورت می گیرد؟
بخش الف ماده ۱ مقرره رم یک از مقررات مربوط به اهلیت و وضعیت اشخاص به عنوان اولین استثنای موضوعی یاد می کند. مطابق این بند: «مسایل شامل وضعیت و اهلیت قانونی اشخاص حقیقی بدون لطمه به مفاد ماده ۱۳ از قلمرو این قانون خارج است». از سوی دیگر ماده ۱۳ مقرر می دارد اگر دو شخص حقیقی در کشور واحد ساکن باشند و هر دو مطابق قانون آن کشور واجد اهلیت باشند فرد زمانی می تواند به عدم اهلیت خود مطابق قانون کشور دیگر استناد نماید که طرف دیگر در زمان انعقاد قرارداد از عدم اهلیت وی مطلع بوده یا بی اطلاعی او ناشی از اهمال خودش باشد.
این قاعده با هدف حمایت از طرفی که با این اعتقاد که قرارداد را با فردی که اهلیت کامل دارد منعقد می کند و پس ازانغقاد قرارداد با فردی که فاقد اهلیت است مواجه می شود به وجود آمده است.
به این ترتیب وجود چند نکته قابل توجه است:
در مقرره تعریفی از اهلیت وجود ندارد بنا بر این مطابق اصول، توصیف این امر به وسیله قانون کشور مقر دادگاه صورت می گیرد (لاگارد، ۱۳۷۵: ۳۴۴).
کنوانسیون روم ۱۹۸۰ موضوع اهلیت را تنها در خصوص اشخاص حقیقی مطرح نموده بود. در مقرره نیز به تبعیت از کنوانسیون این بحث به اشخاص حقیقی اختصاص داده شده است. به دلیل وجود اختلاف در زمینه اهلیت اشخاص حقوقی و شرایط آن در نظام های حقوقی مختلف، این امرکه ماده ی ۱۳ نسبت به اشخاص حقوقی نیز اعمال می گردد یا خیر به قواعد حقوق بین الملل خصوصی هر کشور باز می گردد (Garcimartin, 2008: 36).
در فرض مطروحه طرفین باید ساکن کشور واحد باشند. در غیر این صورت آنان مشمول استثنا شده و قواعد مقرره رم یک در مورد آنها حاکم نخواهد بود.
ب: تعهدات ناشی از روابط خانوادگی و مقررات حاکم بر رژیم اموال دوران زناشویی، ارث و وصیت:
تعهدات ناشی از روابط خانوادگی و مقررات حاکم بر رژیم اموال دوران زناشویی، ارث و وصیت نکاح و آثار مربوط به آن در شقوق ب و ج ماده ی۱ مقرره به عنوان استثنا ذکر شده اند. بدیهی است روابط خانوادگی به دلیل اختلاف بنیادین با موضوعات تجاری، در این قلمرو جایی ندارد. ماده ی ۱ مقرره بروکسل نیز با اعتقاد به غیر تجاری بودن امور خانوادگی، آن را مستثنی ساخته است. مقرره رم یک به درستی این دسته از روابط را استثنا نموده است چرا که این روابط عمدتا ریشه در حقوق خانواده دارد. به نظرمی رسد وجود چار چوب های اخلاقی که رکن زندگی خانوادگی را تشکیل می دهد باعث خودداری مقرره رم یک از دخالت در امور مربوط به آن بوده است.
پ: تعهدات ناشی از اسناد قابل معامله
استثنای دیگری که در مقرره رم یک تعیین شده است در زمینه اسناد تجاری قابل معامله می باشد. مقرره از سه سند چک، برات و سفته به صراحت نام برده و دلیل استثنا شدن آن ها را ویژگی قابل معامله بودنشان دانسته است. به این ترتیب، تفسیر عبارت «سایر اسنادی که از این ویژگی برخوردار هستند» در عمل ایجاد اشکال می نماید.
سه فقره اسناد قابل معامله ی مذکور نظر به کنوانسیون ها ی مورخ ۷ ژوئن ۱۹۳۰ و ۱۹ مارس ۱۹۳۱ژنو از کلیه ی جهات از شمول مقرره ی رم یک خارج شده اند (لاگارد، ۱۳۷۵: ۳۱۰).
گرچه تفسیر این بند در عمل با دشواری هایی رو به روست اما مقرره رم یک به الفاظ کنوانسیون رم ۱۹۸۰ در این زمینه هم چنان پایبند است. دشواری تفسیر از آن جا دیده می شود که به عنوان مثال آیا ضمانت نامه ها یا بارنامه ها از این ویژگی بر خوردار هستند؟ برخی حقوق دانان معتقدند در تفسیر این ماده جهت تعیین نوع این اسناد، می توان از طریق قواعد حقوق بین الملل کشور مقر دادگاه اقدام نمود. ضمن آن که بسیاری از کشور های اروپایی، عضو کنوانسیون های ژنو در زمینه حل تعارض قوانین در خصوص چک،برات و سفته هستند و این امر به تفسیر این بند کمک شایانی خواهد نمود (امیرمعزی، ۱۳۹۱: ۷۶).
ت: موافقت نامه داوری و موافقت نامه انتخاب دادگاه
این بند از مقرره همانند مواد ۲ و ۵ کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک و ماده ی ۲۳ مقرره بروکسل یک در زمینه داوری و نیز کنوانسیون های ۱۹۲۷ در مورد اجرای احکام داوری خارجی وکنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک در خصوص شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی، به منظور یک پارچه سازی قواعد حل تعارض قوانین پیش بینی شده است (لاگارد،۱۳۷۵: ۳۱۰).
ث: مسائل تحت حکومت حقوق شرکت ها
مطابق شق (و) بند ۲ ماده ۱: «مسائل تحت حکومت حقوق شرکت ها یا سایر مجامع …، اهلیت قانونی، ثبت، انحلال، عملکرد و مسئولیت اعضا و کارکنان و ارگان های آن در قبال دیون شرکت یا انجمن یا شخص حقوقی» از شمول مقرره رم یک خارج است. نحوه تدوین این بند به نحوی است که برخی ابهامات را به ذهن متبادر نموده و نمی تواند پاسخ گو باشد. به عنوان مثال، اگر شرکتی به صورت عملی تشکیل گردد و اقدام به انعقاد قرارداد نماید آیا در صورت بروز اختلاف میان طرفین تعارض موجود تحت شمول کنوانسیون قرار می گیرد یا خیر؟
ج: نمایندگی و تعهد اشخاص ثالث
شق (ز) بند ۲ ماده ی ۱ مقرر می دارد: «این مساله که آیا نماینده می تواند برای شخص اصیل تعهد ایجاد کند یا خیر یا ارگان داخلی می تواند شرکت یا سایر اشخاص حقوقی اعم از تشکیل یافته یا تشکیل نیافته را در مقابل اشخاص ثالث متهد سازد یا نه» از قلمرو مقرره خارج است. بیشتر استثنائات مقرره رم یک می تواند به وضوح توجیه گردد. با این حال، استثنای مربوط به اختیارات نمایندگی نسبتا نا امید کننده تر است. بخش مهمی از معاملات تجاری بین المللی از طریق مذاکرات نمایندگان صورت می گیرد، اگر مقرره این موضوع راشفاف سازی می نمود بیشتر مفید فایده می بود (Behr, 2011: 239-240).
چ: تراست
«تراست» یک نهاد در حقوق کامن لا و به معنای تعهد منصفانه‌ای است که متعهد را ملزم می‌کند تا از مالی که تحت نظارت و کنترل اوست، در جهت انتفاع افرادی که ذی‌نفع نامیده می‌شوند و خودش نیز ممکن است یکی از آن‌ها باشد، استفاده نماید (Sukhninder, 2001: 149). این تعریف شباهت بسیاری با عنوان وقف در حقوق ایران دارد. با این حال نمی توان این دو نهاد را بر یکدیگر منطبق نمود. تراست عبارت از رابطه‌ای است که از این طریق مالک، مالکیت مالش را به نفع بعضی از اشخاص که خود نیز ممکن است از آن‌ها باشد یا برای اهدافی که مورد تأیید قانون باشد نگاه می‌دارد. در این صورت منافع حاصله از مال، به منتفعان یا سایر افراد ذی‌نفع تعلق خواهد گرفت ( باکر و بودفیلد، ۱۳۸۷: ش.۴۱۷). به این ترتیب خود مال از ملکیت مالک خارج نخواهد شد.
طبق بند ح از بند ۲ ماده ۱ مقرره رم یک انعقاد و شکل گیری تراست و روابط مصالح (تراست)، متولی تراست و ذینفع تراست از شمول مقرره رم یک خارج است. به این ترتیب از تمایل برخی دادگاه ها که تراست را در گروه قراردادها طبقه بندی می کنند اجتناب خواهد شد.
ح: تعهدات ناشی از معاملات پیش از انعقاد
مقرره رم یک «تعهدات پیش قراردادی» را به صراحت از شمول خویش خارج کرده است؛ اما ضروری است مشخص شود که چه چیز و تا چه حد به عنوان روابط پیش قراردادی تعریف می شود. منظور از روابط پیش قراردادی مجموعه مذاکرات و مکاتباتی است که بین طرفین جهت انعقاد قرارداد آتی صورت می پذیرد. به عنوان مثال یک تاجر ایرانی تصمیم به انعقاد قراردادی در خصوص فروش ۱۰۰ تن برنج به یک تاجر انگلیسی دارد. در این راستا این دو تاجر شروع به مکاتباتی در خصوص نحوه ی حمل و نقل، نحوه و زمان تحویل و سایر شرایط انعقاد قرارداد می کنند. فراتر از این مرحله می توان حالتی را متصور شد که جهت حصول اطمینان تاجر ایرانی، طرف انگلیسی مبلغی را به عنوان بیعانه به او می پردازد. این حالت مشابه قول نامه در بیع بوده که فرد به موجب قراردادی که پیش از قرارداد اصلی منعقد می نماید؛ تعهداتی را به عهده می گیرد. از نظر مقرره چنین تعهداتی از دایره شمول حاکمیت آن خارج است. برخی معتقدند دلیل استثنا شدن این امر ، آن است که قبلا در ماده ی ۱۲ مقرره رم دو در مورد قانون حاکم بر تعهدات غیر قراردادی (۲۰۰۷) این تعهدات پوشش داده شده بود. بنابراین به منظور جلوگیری ازتعارض دو متن در مقرره رم یک این موضوع استثنا شده است. در مقابل برخی بر این باور هستند که در هر حال از آن جا که چنین روابطی می تواند دارای ماهیت قراردادی نیز باشد نباید از مقرره رم یک استثنا گردد. اعمال مقرره رم ۲ بر چنین مواردی می تواند نتایج ضد و نقیض و غیر قابل پیش بینی به بار آورد. دادگاه ها و در صدر آن دادگاه انصاف اروپا دارای موقعیت بهتری جهت تعیین حدود نوع قراردادی و یا غیر قراردادی بودن این گونه تعهدات دو جانبه است (Max Plank Institute, 2009: 234).
به این ترتیب مقرره رم یک تصویب گردید و قلمرو آن در حیطه های مختلف مشخص شد. با بررسی این مسائل می توان حیطه ی مباحث را گسترده تر نموده و مباحث ماهوی تر از جمله نقش اراده و نحوه ی تعیین قانون حاکم بر قرارداد ها در شرایط مختلف بررسی گردد. این امر به فصل های بعد موکول گردیده است.
فصل دوم:
انتخاب قانون قابل اعمال بر قرارداد از طریق حاکمیت اراده
زمانی که طرفین قراردادی را منعقد می کنند احتمال بروز اختلاف در آینده را باید مد نظر قرار داد. اما این دعاوی در صحنه ی بین المللی مجال بیشتری جهت بروز می یابد. تفاوت قوانین میان کشورها و عدم آگاهی اشخاص نسبت به آن بر احتمال اقامه دعوای آتی دامن می زند.
مقرره ی رم یک این امکان را به طرفین قراردادی داده است که بتوانند قانون حاکم بر قرارداد را با استفاده از اصل حاکمیت اراده انتخاب نمایند. بنابراین ضروری است به منظور بررسی قانون حاکم بر قرارداد با اصل حاکمیت اراده آشنا شده و جایگاه آن در مقرره مشخص گردد و سپس محدودیت ها ی این اصل بررسی شود. بر همین اساس، در این فصل مباحثی به این موضوعات اختصاص داده شده است.
مبحث نخست: حاکمیت اراده، شکل انتخاب قانون حاکم و تجزیه و تغییر آن
پیش از این بیان گردید مقرره رم یک از دو جنبه برخوردار است. از یک سو، می تواند با قابلیت جهان شمولی خود بر قرارداد های واقع میان کشورهای غیر عضو حاکم شود و از سوی دیگر، این مقرره در بین اعضای خود به طریق اولی حاکم است. به این ترتیب طرفین باید امکان انتخاب این مقرره را به عنوان قانون حاکم داشته باشند .
به عنوان مثال سه تاجر از سه کشور متفاوت آلمان، ایران و برزیل اقدام به انعقاد قراردادی جهت تهیه و عرضه ی کالایی خاص می نمایند. یکی از این سه طرف قرارداد از انجام تعهدات خویش امتناع می ورزد و دو طرف دیگر اقدام به طرح دعوا می نمایند، کدام قانون حاکم بر دعوا خواهد بود؟ آیا طرفین حق انتخاب قوانین مقرره را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد درمرحله نخست و یا پس ازآن دارند؟ آیا می توان تنها تعهدات مربوط به کشور آلمان را تحت شمول قوانین آن کشور قرار داد و نسبت به سایر کشورها نیز قواعد مربوط به خودشان را اعمال کرد؟ پاسخ به سوالات فوق نیازمند بررسی این امر است که محدوده ی آزادی اراده طرفین قرارداد تا چه میزان گسترده است؟ آیا این اراده مطلق است یا محدودیت هایی بر آن حاکم است؟ به چنین سوالاتی در این فصل پاسخ داده خواهد شد.
گفتار نخست: حاکمیت اراده و جایگاه آن در مقرره ی رم یک اتحادیه ی اروپا
یکی از بنیان های نظام تعارض قوانین در موضوعات تعهدات قراردادی، آزادی طرفین در انتخاب قانون قابل اعمال است. در تعهدات قراردادی اراده ی افراد نقش اول را بازی می کند. اغلب کشورها آزادی انتخاب قانون مد نظر طرفین را تصریح نموده اند. از جمله دیوان عالی کشور فرانسه در رأیی قانون حاکم بر قرارداد ها را چه در مورد تشکیل و چه در مورد آثار و شرایط آن قانونی دانسته است که طرفین تعیین کرده اند (Mayer & Heuze, 2007: 523). این رای به تبع ماده ی ۱۱۳۴ قانون آن کشور است که مقرر می دارد: « قراردادهایی که مطابق قانون منعقد شده باشند برای طرفین به منزله ی قانون هستند» ( صفایی، ۱۳۸۴: ۱۸). دیوان دائمی دادگستری بین المللی نیز در پرونده ای این اصل را به رسمیت شناخته است (Mills, 2009: 325). هم چنین انستیتوی حقوق بین الملل نیز «اصل حاکمیت اراده» را « از اصول مبنایی حقوق بین الملل خصوصی» معرفی نموده است.
بند نخست: حاکمیت اراده
در مورد پیشینه ی این اصل نظریات متفاوتی وجود دارد. به نظر می رسد پیش از ورود این اصل به مباحث علمی، در رویه ی عملی داد و ستد های تجار ایتالیایی از آن استفاده می شده است. دلیل این امر وجود حاکمیت نظام های قضایی متفاوت بر شهر های آن زمان ایتالیا بود (Zhang, 2009: 11-12). وجود یک محل نشان گر آن بوده است که طرفین به طور ضمنی به اجرای قانون آن محل رضایت داشته اند و این امر نخستین گام در پیمودن راهی است که سرانجام به پذیرفتن قاعده آزادی اراده در تعیین قانون حاکم بر قراردادها منتهی گردید (سلجوقی، ۱۳۸۵: ۳۶). با این وجود برخی معتقدند این اصل مربوط به زمان مصر باستان است اما هیچ دلیل محکمی به جز چند فرمان که زبان هر نوشته تعیین کننده ی دادگاه مرتبط با آن زبان بود در این مورد وجود ندارد (Symeonides, 2010: 1). بنابراین پیدایش این اصل مربوط به بعد از زمان شکل گیری حقوق بین الملل خصوصی بوده است (Nygh, 1999: 3).
بارتلوس پدر حقوق بین الملل خصوصی و اولین کسی بود که تعارض قوانین را به صورت قاعده مند در آورد و روابط حقوقی را تحت حاکمیت قانون خاصی پیش برد (Fawcett, 2008: 18). با این حال بسیاری دومولن را عامل به وجود آورنده ی اصل حاکمیت اراده می دانند (Zhang, 2006: 516). وی نظر خود را این گونه اظهار نمود که چون قرارداد مخلوق اراده ی طرفین است لذا منطق حقوقی ایجاب میکند که طرفین قرارداد بتوانند آزادانه هر قانونی را که مناسب می دانند بر قرارداد خود حاکم سازند (الماسی، ۱۳۸۵: ۲۰۵). پس از دومولن افراد دیگری هم چون هابر و مانچینی نیز از این اصل در ارائه ی نظرات خود بهره جسته و باعث بسط آن شدند. مفهوم اصل حاکمیت اراده که در قرن ۱۶ میلادی ترویج شده و به مرور تبدیل به قاعده ی حاکم بر قرارداد شد(Loussouarn & Bourel, 1988: 262)؛ در نیمه ی دوم قرن بیستم بیشتر توسعه پیدا کرد (Boer, 2007: 19) و قلمرو موضوعی آن گسترش یافت. این اصل، یک اصل عام و بسیار گسترده بوده و بر کلیه ی اعمال حقوقی ناشی از اراده حاکمیت می یابد. شاید عام ترین اصل پذیرفته شده در حقوق بین الملل خصوصی زمان حاضر این اصل باشد (Weintraub, 1984: 243).
اصل آزادی قراردادی که از نتایج اصل حاکمیت اراده است تعریف بسیار نزدیکی با این اصل دارد؛ تا حدی که گاهی نویسندگان تمایزی در تعریف این دو اصل قائل نمی شوند. در حقیقت اصل آزادی قراردادی باید به عنوان بخشی از اصل حاکمیت اراده شناخته شود. طبق این اصل افراد در انعقاد قرارداد های دو یا چند جانبه آزاد هستند و کسی نمی تواند در این باره هیچ گونه محدودیتی بر اراده ی انسان برای معین کردن شروط و حدود تحمیل کند (انصاری و طاهری، ۱۳۸۴: ۱۸). در واقع هر کس می تواند به اراده ی خود تعهدات و قرارداد های الزام آوری را که از لحاظ قانون قابل اجرا است و ضمانت اجرایی دارد قبول کند یا از قبول آن امتناع کند (پاشاصالح، ۱۳۷۵: ۲۶۲). بنا بر این جز در مواردی که قانون منعی در راه نفوذ قرارداد ایجاد کرده است، اراده ی اشخاص، حاکم بر سرنوشت پیمان های آن ها است و آزادی اراده را باید به عنوان اصل پذیرفت (کاتوزیان، ۱۳۷۴: ۱۴۴).
از نظر برخی حقوق دانان مبنای اصل حاکمیت اراده وابسته به قرارداد است به این معنا که قرارداد با اراده ی طرفین به وجود می آید و قانون گذار توافق بر ارکان قرارداد را به عنوان یک ساختار کلی به رسمیت می شناسد. به طریق اولی شرط انتخاب قانون حاکم که یکی از اجزای آن قرارداد است نیز معتبر خواهد بود. پس همان طور که اصل قرارداد با ارده ی طرفین ایجاد می شود، محتوای آن نیز با اراده ی طرفین تعیین می گردد (شریعت باقری، ۱۳۹۱: ۱۰۱).
اهمیت اصل حاکمیت اراده از چند جهت مشخص می شود. نخست آن که یکی از اهداف اساسی در نظام تعارض قوانین جلوگیری از حاکمیت قانونی است که طرفین قصد اعمال آن را نداشته اند و حاکمیت اراده این هدف را محقق می سازد.
دومین هدفی که به واسطه ی اصل حاکمیت اراده قابل دست یابی است احترام به شخصیت و قصد طرفین است. در یک قرارداد دو طرف بیش از هر کس دیگری به سهولت و رفاه خود می اندیشند و دخالت در امور آن باعث می گردد تا طرفین متحمل دشواری ها یا هزینه هایی گردند که سزاوار آن نیستند. در واقع طرفین با انتخاب عاقلانه ی خود و با توجه به اطلاعاتی که از نیاز های خود دارند و با اعتقاد به بهبود وضعیت خود حاضر به انعقاد یک قرارداد می شوند (Ruhl, 2007: 139). بنابراین طرفین همواره این موضوع را که کدام قانون بیشترین حمایت از منافع آن ها را در بر دارد مد نظر قرار می دهند (Graziano, 2009: 3). به علاوه نباید فراموش نمود که حقوق بین الملل خصوصی جنبه ی حمایت ازحقوق اشخاص را بیش از منافع دولت ها در نظر می گیرد. از دیدگاه حقوقی نیز منافع مشروع افراد نیازمند قواعد حل تعارضی است که اطمینان، قابل پیش بینی بودن و یکسان سازی نتایج را محقق سازد ( Zhang, 2006: 553).
با این حال انتقاداتی نیز نسبت به اصل حاکمیت اراده عنوان شده است. از جمله برخی معتقدند حاکمیت اراده در مورد انتخاب قانون حاکم، تقلب نسبت به قانون راتسهیل می کند. به علاوه قانون باید تعیین کننده ی رابطه ی طرفین باشد و اگر طرفین بخواهند قانون تعیین کنند منجر به دور منطقی خواهد شد (الماسی، ۱۳۸۵: ۲۰۵).
به نظر می رسد چنین ایراداتی مردود است. در مورد ایراد نخست باید گفت که مقرره به این امر توجه نموده و همان طور که در مباحث آتی بیان خواهد شد با وضع قواعدی از جمله بی اعتبار ساختن توافق طرفین در فرض تقلب نسبت به قانون مانع این امر می شود. در مورد ایراد نظری بیان شده نیز زمانی که قانون اصل حاکمیت اراده را به رسمیت شناخته است، این امر به آن معنا است که انتخاب قانون توسط طرفین در حکم قانون است و این امر خدشه ای به قانون وارد نمی سازد. در موارد زیادی طرفین بر شرایط و اوضاع و احوال قرار داد خود بیشتر واقف هستند و قانون فاقد قدرت پیش بینی کلیه ی شرایط است و عملا حذف اراده ی طرفین از قرارداد ممکن نیست.
بند دوم: جایگاه حاکمیت اراده در مقرره ی رم یک
قرارداد های منعقده تحت حکومت مقرره ی رم یک همانند کنوانسیون روم، حقوق داخلی کشورهای عضو و نظام حقوقی اغلب کشور های دنیا در وهله ی اول تحت حاکمیت قانون منتخب توسط طرفین است. چنان که بند ۱۱ دیباچه ی مقرره ذکر نموده است: «آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم بایستی به عنوان یکی از محور های سیستم قواعد حل تعارض قوانین راجع به تعهدات قراردادی مد نظر قرارداده شود». بنا براین به طرفین حداکثر آزادی برای اعمال آن چه مد نظر دارند داده شده است. هر چند حاکمیت اراده ناشی از اعتبار توافق است اما شناسایی حاکمیت اراده در مقرره از آن جهت ضروری است که این امر را به رسمیت بشناسد.
قانون منتخب توسط طرفین بر موضوعاتی مانند تفسیر قرارداد، اجرای قرارداد، مرور زمان و محدودیت های اجرا، نتایج نقض تعهدات یا بطلان قرارداد حاکم می شود. به علاوه، در ارتباط با موضوع وجود یا اعتبار قرارداد و شرایط آن، مقتضیات شکلی، اهلیت اشخاص و بار اثبات، مقرره به طرفین اجازه ی قبول سایر نظام های حقوقی را می دهد.
حقوق قرارداد ها اغلب مرتبط با طرفین است و از این رو امری خصوصی و وابسته به سلیقه های دو طرف بوده و به طور کلی نیازی به محدودیت حاکمیت اراده نیست. این عدم محدودیت انتخاب قانون توسط طرفین به طور قابل توجهی در اهداف کلی مقرره به منظور ایجاد اطمینان و قابل پیش بینی بودن قانون حاکم بر قرارداد ذکر شده است. بند ۱۶ دیباچه بر همین اساس تنظیم گشته است.
در واقع بر خلاف برخی نظام های حقوقی هم چون آمریکا، زمانی که طرفین قانونی را انتخاب می کنند، مطابق مقرره ی رم یک می توانند از همان آغاز این اطمینان را داشته باشند که این قانون بر قرارداد آن ها اعمال می گردد.
بنا بر این با وجود اختلاف نظر مولفان در مورد اصل حاکمیت اراده، ظاهراٌ نمی توان حق متعاملین در تعیین قانون صلاحیت دار حاکم بر قرارداد را مورد تردید قرار داد. آن چه مورد بحث است حدود اعمال این اختیار است (نصیری، ۱۳۸۳: ۹۰). وجود اصل حاکمیت اراده بی حد و مرز نیست و محدودیت هایی نسبت به آن وجود دارد که در بخش های بعد و پس از معرفی انواع روش های انتخاب قانون حاکم به آن ها پرداخته خواهد شد.
بند سوم: جایگاه اصل حاکمیت اراده در حقوق ایران
در حقوق ایران موادی به اصل حاکمیت اراده اشاره نموده است که از جمله ی آن ها می توان به ماده ی ۱۰ قانون مدنی در زمینه ی آزادی قراردادی و ماده ی ۹۶۸ همان قانون در خصوص اصل حاکمیت اراده در قرارداد های بین المللی اشاره نمود. با تصویب ماده ی ۲۷ قانون داوری تجاری بین المللی نیز گرایش قانون گذار ایران به سمت پذیرش این اصل بیشتر نمود می یابد؛ با این وجود ابهامات مربوط به امری یا تخییری بودن ماده ی ۹۶۸ قانون مدنی هم چنان پا بر جا است.
مطابق ماده ی ۹۶۸ قانون مدنی: « تعهدات ناشی از عقود تابع محل وقوع است مگر این که متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحا یا ضمنا تابع قانون دیگر قرارداده باشند».
این ماده که تنها قاعده ی حل تعارض تعهدات قراردادی است سبب ارائه ی دو تفسیر مختلف شده است.
قائلین به نظریه ی امری بودن ماده ی ۹۶۸ معتقدند مفاد این ماده در مورد قرارداد های منعقده در ایران به اجبار اجرا می شود مگر تحت شرایط استثنایی ذکر شده در بخش پایانی آن که به طرفین اجازه می دهد تا طرفین به شرط این که از اتباع خارجی باشند بتوانند از حاکمیت اراده برخوردار شوند (شهیدی، ۱۳۷۶: ۳۴ و جنیدی، ۱۳۷۸: ۲۷۷).
عمده ترین ادله ی مورد استفاده برای اثبات نظریه ی فوق شامل موارد قاعده ی احراز نظر مقنن، اصل حاکمیت دولت ها و ظاهر عبارت ماده ی ۹۶۸ قانون مدنی است.
در مقابل نظریه ی امری بودن ماده ی ۹۶۸ قانون مدنی، تفسیری وجود دارد که این ماده را تخییری قلمداد می کند و از دکترین، گرایشات قانون گذار، مصالح تجاری و اقتصادی، اصل تبعیت قاعده ی حل تعارض از قاعده ی ماهوی و رویه ی قضایی جهت تقویت نظر خویش بهره می جوید.
بر هر دو نظر نقد های متعددی در راستای تایید یا رد آن ها وارد شده است با این حال به نظر می رسد تصویب قانون داوری تجاری بین المللی و به خصوص ماده ی ۲۷ آن نشان گر تمایل قانون گذار به تبعیت از نظر تخییری بودن ماده ی ۹۶۸ قانون مدنی باشد. با این وجود این ماده هم چنان مبهم است و ضروری است جهت به روز رسانی آن و حفظ مصالح اقتصادی در قرارداد های بین المللی تجاری اقدامی صورت گیرد.
گفتار دوم: شکل انتخاب قانون
همان گونه که ذکر گردید ماده ی ۳ مقرره، حاکمیت اراده را به رسمیت می شناسد. مطابق این ماده: «قرارداد تابع قانونی است که طرفین انتخاب می کنند….». این ماده منعبث از رویکرد اتحادیه اروپا در به رسمیت شناختن اراده طرفین توسط قضات و داورن کشور های عضو جامعه اروپایی است (مافی و کاویار، ۱۳۹۲: ۱۶۱). به این ترتیب، طرفین برای انتخاب قانون قابل اعمال برقراردادهایشان آزادند و نیازمند هیچ ارتباطی بین قانون انتخاب شده و رابطه قراردادی نیستند. بنابر این طرفین از اصل انتخاب نا محدود قانون از نظر زمانی و نوع قانون تبعیت می کنند.
سیستم های حقوقی ملی و عهد نامه ها و اسناد بین المللی که اصل استقلال اراده را پذیرفته اند چگونگی انتخاب قانون را هم مشخص می کنند (نیکبخت،۱۳۷۷: ۱۸۵). انتخاب قانون قابل اعمال می تواند به دو شکل صورت گیرد. یا طرفین به صورت صریح قراردادشان را تابع قانونی می نمایند و یا با قصد ضمنی به وسیله تعیین شرط در موردی خاص یا سایر اوضاع و احوال می توان به قصدشان جهت تعیین قانون حاکم پی برد.
بند نخست: انتخاب صریح
ساده ترین و شفاف ترین روش برای انتخاب قانون حاکم بر قرارداد توسط طرفین «انتخاب صریح» قانون مورد نظر آن ها است. این نحوه از انتخاب می تواند کتبی یا شفاهی باشد. از آن جا که اجباری برای انتخاب قانون حاکم وجود ندارد انتخاب شفاهی نیز معتبر است هر چند در عمل و جهت اثبات با دشواری هایی رو به رو خواهد بود.
با این وجود مقرره ی رم یک تا زمانی که قصد طرفین از انتخابشان واضح باشد مانع انتخاب صریح شفاهی نمی شود. این مقرره حتی طرفین را ملزم نمی نماید که همواره به طور صریح قانون را انتخاب کنند (Magagni, 1989; 17وJuenger, 1993: 213 ). در انتخاب صریح طرفین قصد خود را به صراحت بیان می کنند و دادگاه رسیدگی کننده به این انتخاب در اعمال قانون حاکم توجه می کند.
بند دوم: انتخاب ضمنی
«انتخاب ضمنی» در عمل نظر به موردی دارد که یک انتخاب حقیقی توسط طرفین وجود دارد اما این انتخاب با کلمات و بیان صریح مشخص نگردیده است و بند انتخاب قانون در قرارداد مشهود نیست (نیکبخت، ۱۳۷۷: ۱۹۰). این یک روش عملی مرسوم در نظام های حقوقی است که در کنوانسیون روم ۱۹۸۰ نیز به آن اشاره شده است. گاه طرفین بدون تعیین شرطی صریح قصد انتخاب قانونی خاص جهت حکومت بر قراردادشان را دارند که آن را میتوان از «اوضاع و احوال و شرایط قرارداد» درک نمود. در این موارد دادگاه با توجه به برخی عوامل مانند موقعیت حاکم بر قرارداد، شروط قراردادی یا اوضاع و احوال به این نتیجه میرسند که طرفین به طور ضمنی قانون حاکم را معین کردهاند (Collier, 2004: 194). به عنوان مثال وجود بیمه نامه ی لویدز یا فرمهای استاندارد، نشانگر قصد طرفین بر اجرای قانون حاکم است. مثال دیگر در این زمینه انتخاب دادگاه صالح به صورت ضمن عقد است که طرفین طبق آن به طور ضمنی میپذیرند قانون کشور مقر دادگاه نیز بر قراردادشان حاکم باشد (نیکبخت، ۱۳۷۷: ۱۹۳). به این ترتیب، دادگاه سعی میکند به وسیلهی بند خاصی از قرارداد در یابد طرفین قانونی را انتخاب کردهاند یا خیر؟ مثلاً آیا انتخاب دادگاه صالح به رسیدگی حقیقتا به معنای انتخاب قانون مقر دادگاه است؟
انتخاب قانون حاکم نباید با انتخاب دادگاه اشتباه گرفته شود. انتخاب قانون حاکم، اشاره به قانون منتخبی دارد که بر تعهدات قراردادی طرفین یک قرارداد حاکم می شود اما منظور از انتخاب دادگاه، تعیین دادگاهی است که مرجع حل وفصل هر نوع اختلاف ناشی از قرارداد می باشد.
بند ۱۲ دیباچه ی مقرره به طور خاص به یکی از شروط قرارداد ارجاع داده است که در گذشته اغلب انتخاب ضمنی با «دلایل منطقی» محسوب می شد. این بند اکنون مقرر نموده است که شرط انتخاب منحصر دادگاه یکی از عواملی است که به روشنی نمایان گر انتخاب قانون است. بیشتر دادگاه ها به طور خودکار در مواجهه با بند مربوط به انتخاب دادگاه صالح برای رسیدگی به دعوا، آن را انتخاب ضمنی قانون مقر دادگاه قلمداد می کنند. عبارت معروفی که در حوزه ی حقوق بین الملل خصوصی وجود دارد نیز نشان گر همین امر است و مطابق آن «کسی که دادگاه را انتخاب می کند، قانون دادگاه را انتخاب کرده است» (Behr, 2001: 243).
با این حال به نظر می رسد ممکن ترین حالتی که انتخاب ضمنی قانون تلقی می شود فرضی است که طرفین با آگاهی نسبت به قوانین حل تعارض و قانون ماهوی حاکم بر یک دادگاه در صورت انتخاب آن، دادگاه مناسب را انتخاب نمایند و ضمن قرارداد شرط انتخاب قانون داداگاه را درج نمایند تا قصد حقیقی آن ها از انتخاب دادگاه مشخص شود. در هر حال این امر تنها یکی از عناصر مرتبط با قصد طرفین در انتخاب ضمنی قانون حاکم تلقی می شود و تنها عامل منحصر نیست.
در حال حاضر رویهی قضایی دادگاههای اروپا بررسی زبان، سبک، فرم قراردادها، تابعیت یا حتی اقامتگاه طرفین را نوعی تشخیص انتخاب ضمنی تلقی می نمایند (O’Brein, 1999: 311-312). باید توجه نمود هر چند دادگاه ها می توانند از هر مدرک قابل قبولی در پرونده های حقوقی که نشان گر انتخاب ضمنی طرفین باشد به عنوان وسیله ای آسان برای ارجاع به حقوق داخلی کشور مقر دادگاه استفاده کنند و بر اساس آن اتخاذ تصمیم نمایند اما این امر تصمیمات مبهم طرفین را پوشش نمی دهد. بنابراین دادگاه ها وقتی می توانند انتخاب ضمنی را از اوضاع و احوال پرونده یا قرارداد مفروض بدارند که طرفین یا حداقل یکی از آن ها در زمان تنظیم قرارداد قصد انتخاب قانون دیگری را به عنوان قانون حاکم نداشته باشد.
به منظور کاهش چنین فروض ناخواسته یا نامناسبی در مورد انتخاب ضمنی قانون، کنوانسیون روم مقرر می داشت که انتخاب باید با «دلایل منطقی» تعیین شود؛ اکنون مقرره رم یک به جای عبارت دلایل منطقی در بند ۱ ماده ی ۳ از اصطلاح «به طور شفاف» استفاده نموده است. مطابق این بند، قاضی میتواند تنها آن دسته انتخابهای ضمنی را بپذیرد که به روشنی به وسیلهی شروط قراردادی یا شرایط حاکم در هر مورد بیان شده باشد (Garcimartin, 2008: 66).
آن چه بند ۱۲ دیباچه را به چالش می کشد و به نوعی مانع نیل به هدف آن در قوانین کشور های عضو است توجه به این واقعیت است که در فرضی که طرفین دادگاه صالح را انتخاب کرده اند و این امر منجر به انتخاب ضمنی قانون شده است، اگر دادگاه منتخب، دادگاه کشوری خارج از اتحادیه ی اروپا باشد منجر به اعمال قوانین کشوری غیر از اتحادیه ی اروپا می شود(Behr, 2001: 243).
به نظر می رسد این ایراد وارد نباشد. چرا که با توجه به آن چه پیش از این ذکر گردید؛ مقرره اصل حاکمیت اراده را به عنوان یک امر بدیهی پذیرفته و به طرفین حق انتخاب هر قانونی را داده است که این امر می تواند شامل قوانین خارج از اتحادیه ی اروپا نیز باشد.
چنین تدبیری مطابق با موازین بین المللی نیز خواهد بود؛ چراکه در بسیاری از موارد این احتمال وجود دارد که طرفین عضو کشور های اتحادیه ی اروپا نباشند هر چند تحت مقرره ی رم یک معامله ای را منعقد نمایند، با قوانین خود آشنایی بیشتری داشته و علاقمند به اعمال آن دسته از قوانین بر قرارداد خود باشند. به عنوان مثال در فرضی که یکی از شعب یک شرکت ایرانی واقع در آلمان قراردادی با یک تاجر آلمانی تحت مقرره رم یک منعقد می کند تا کالاهایی را که تاجر آلمانی در انباری در برزیل دارد خریداری نموده و در تهران تحویل گیرد، بدیهی است تاجر ایرانی علاقمند است تا قانون ایران بر قرارداد حاکم شود تا هم از هزینه ها کاسته شود و هم اعمال و اجرای آسان تری را پیش رو داشته باشد؛ به خصوص آن که محل تحویل کالا نیز در ایران است. در این فرض اگر طرفین ضمن شرطی در قرارداد مرجع حل و فصل دعاوی ناشی از عدم تحویل کالا و موارد گمرکی و مالیاتی را دادگاه های ایران قرار دهند، قانون ایران نیز به طور ضمنی پذیرفته شده و اعمال می گردد.
با مشخص شدن مفهو آزادی اراده و انواع آن، باید به این سوال پاسخ گفت که آیا آزادی اراده با انعقاد قرارداد پایان می پذیرد و طرفین پس از امضای قرارداد دیگر حق هیچ نوع دخل و تصرفی در قرارداد با استفاده از آزادی اراده ندارند و یا اصل حاکمیت اراده پس از انعقاد قرارداد نیز از بین نرفته و امکان تغییراتی را به طرفین می دهد؟ این اصل چه حقوقی را برای طرفین قائل شده است؟ در گفتار های آتی به موضوعات مزبور پرداخته خواهد شد.
گفتار سوم: تجزیه و تغییر قانون حاکم
بر خلاف آن چه ممکن است در بادی امر به ذهن خطور کند با امضای قرارداد قدرت اصل حاکمیت اراده به پایان نمی رسد بلکه طرفین حتی پس از انتخاب قانون قابل اعمال و امضای قرارداد می توانند از حقوقی که مقرره به آن ها اعطا نموده استفاده نمایند و تغییراتی در قرارداد ایجاد کنند از جمله ی این حقوق، اختیار تجزیه قرارداد یا تغییر قانون حاکم است که از این بین تجزیه ی قرارداد می تواند حین تنظیم سند یا پس از آن نیز باشد. این گفتار به این تغییرات اختصاص داده خواهد شد.
بند نخست: تجزیه قانون حاکم
«تجزیهی قانون قابل اعمال برقرارداد» به معنی حاکم کردن چند قانون بر بخشهای مختلف یک قرارداد است (امیر معزی، ۱۳۹۱: ۱۶۷). اصطلاح تجزیه ی قانون قابل اعمال متفاوت از مفهوم تجزیه ی قراردادی است هر چند این دو اصطلاح به نوعی با یک دیگر مرتبط هستند. در هیچ یک از مقرره ها و کنوانسیون ها مفهوم تجزیه ی قراردادی تعریف نشده است اما برخی فرهنگ های لغات آن را چنین تعریف کرده اند: «قراردادی که دارای دو یا چند بخش بوده و هر یک از بخش ها نیز با توجه به ماهیت و هدف قرارداد ذاتا یا به موجب قصد طرفین، قابل تفکیک و مستقل از یکدیگر می باشند» (Campbell, 1983: 714).
کشور های مختلف نسبت به تجزیه ی قراردادی روی کرد های متفاوتی دارند. به عنوان مثال در حقوق ایران در مورد تجزیه ی قراردادی صراحتی وجود نداشته و منجر به بروز اختلافاتی در این امر شده است تا حدی که برخی به تجزیه ناپذیری عقود معتقد شده اند (سلجوقی، ۱۳۸۰، ۷۰)، هر چند اغلب نویسندگان به وجود این امر در حقوق داخلی نیز معتقدند و مقالاتی در باب اثبات این امر به رشته ی تحریر در آورده اند (میرزا نژاد جویباری، ۱۳۸۲، ۲۸۵-۳۳۰). با این حال در حقوق بسیاری از کشور ها و برخی اسناد مهم بین المللی راجع به قرارداد ها از جمله حقوق انگلیس و کنوانسیون بیع بین المللی کالا، تجزیه ی قرارداد پذیرفته شده است. مبنای تجزیه پذیری قرارداد در وهله ی اول حاکمیت اراده ی طرفین است. به عنوان مثال در حقوق انگلستان یکی از شرایط مهم تجزیه ی قرارداد توجه به قصد طرفین است به نحوی که با تجزیه ی قرارداد به قصد اصلی طرفین لطمه ای وارد نشود (Treitel, 1999: 48 & Upex, 2004: 245 & chitty, 1977: 495).
معمولا انتخاب قانون توسط طرفین به طور کلی و نسبت به تمام موارد قرارداد و موضوعات آن صورت می گیرد. این که به وسیله ی تجزیه ی قرارداد به طرفین اجازه داده شود انتخاب نا مناسب یا کاملا بدی داشته باشند نشان گر عملکرد ضعیف آزادی اراده در انتخاب قانون است و به معنای رد اصل تجزیه قانون قابل اعمال نیست.
در واقع در قرارداد ها اراده ی طرفین بر حفظ قرارداد تا حدی ممکن است و هر میزان از اجزای قرارداد که به انجام برسد همان مقدار از قرارداد مطابق اراده ی طرفین محقق می شود (صفایی، ۱۳۸۹، ۱۵۸). به این ترتیب اگر بتوان قرارداد را به بخش های مختلف تجزیه کرد حاکمیت قوانین مختلف بر هر بخش نیز معقول خواهد بود اما این حاکمیت قوانین مختلف نباید به قصد اصلی طرفین لطمه ای وارد کند (Richard, 1997: 287). این امر با عرف و عادت تجاری نیز منطبق است (Honnold, 1991: 500).
باید توجه نمود که اگر قرارداد قابل تجزیه باشد امکان تفکیک آن به بخش های مختلف و حکومت قوانین متفاوت بر آن بخش ها نیز بی معنا نخواهد بود اما این امر به معنای وجود بند های مختلف در یک قرارداد نیست. به عنوان مثال اگر قراردادی میان یک تاجر ایرانی و فرانسوی منعقد شود و طی آن تاجر فرانسوی تحویل ۵۰ بسته عطر فرانسوی اصیل را در قبال مبلغ معینی به عهده بگیرد طرفین می توانند قانون حاکم بر شرایط حمل و نقل را متفاوت از قانون مربوط به تحویل کالا و تعهدات مربوط به عیب و نقص کالا قرار دهند.
مقرره رم یک در مورد امکان تجزیهی قانون حاکم بر قرارداد در بخش اخیر بند ۱ مادهی ۳ اعلام میدارد: «طرفین قرارداد با انتخاب خود میتوانند قانونی را برای تمام قرارداد یا تنها بخشی از آن حاکم کنند». برخی چنین دریافتهاند که این ماده به طور مستقیم نمیتواند بیانگر تجزیهی قرارداد باشد چرا که نص ماده به صراحت به طرفین اجازه نمیدهد هر بخش را مشمول قانونی قراردهند بلکه آنها میتوانند قانون حاکم بر بخشی از قرارداد را تعیین کنند (Giuliano & Lagarde, 2004: 16) ولی در مورد سایر بخشهای قرارداد، بحثی به میان نیامده است.
به نظر میرسد در این حالت تجزیهی عملی اتفاق میافتد چون حتی در فرضی که طرفین در خصوص قانون قابل اعمال نسبت به سایر بخشهای قرارداد تصریحی ننموده باشند، فرض میشود قانونی انتخاب نشده و به کمک معیارهای عینی موجود در ماده ۴ ملزم به تعیین قانون حاکم برای سایر بخش ها بوده و به این ترتیب قرارداد تجزیه میشود (لاگارد، ۱۳۷۵: ۳۵۳).
به این ترتیب، برای تجزیه قرارداد و اعمال قانون حاکم بر بخشهای مختلف آن دو شرط لازم است:
قرارداد قابل تجزیه و تفکیک منطقی باشد به گونه ایی که یک موضوع واحد تحت حاکمیت چند قانون قرار نگیرد.
انتخاب قانون حاکم، ارتباطی هرچند جزئی با موضوع داشته باشد. زیرا قانون کاملاً بیارتباط امکان اجرا نخواهد داشت. به عنوان مثال، نمیتوان مقررات کنوانسیون بیع بین المللی کالا را در موضوعی مانند اجاره اموال توسط یک تاجر به دیگری، به عنوان قانون منتخب انتخاب نمود. این شرط به دلیل ایراد ماهوی و عدم امکان اجرای عملی باطل است. تشخیص در خصوص این ارتباط با قاضی است.
بند دوم: تغییر قانون حاکم
این که طرفین یک قرارداد چه زمانی میتوانند قانون منتخب خود را جهت اعمال بر قرارداد بینالمللی مشخص نمایند موضوع بند۲ مادهی ۳ مقرره رم یک است. مطابق این ماده: «طرفین هر زمان که بخواهند…» می توانند قانون حاکم را تعیین کنند. به این ترتیب، بنا بر این که چه زمانی قانون حاکم تعیین شود شیوهی تعیین متفاوت است.
امکان دارد طرفین در همان ابتدای قرارداد قانون منتخب خود را مشخص نمایند و این قانون تا پایان رابطهی قراردادی بر آن حاکم باشد یا بعد ها ضمن سندی جداگانه قانون حاکم تعیین و به قرارداد ضمیمه گردد. اگر طرفین بدواً قانونی را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد انتخاب نمایند، میتوانند مطابق بند۲ مادهی ۳ پس از تعیین، آن را تغییر دهند اما چنین تغییری مطلق نخواهد بود؛ چرا که با تعیین قانون اولیه ممکن است حقوقی برای هر یک از طرفین به وجود آمده باشد که با تغییر قانون به رسمیت شناخته نشوند. مقرره رم یک با توجه به این امر پیش بینی نموده است که هرچند تغییر قانون منتخب توسط طرفین میسر است اما مانع از بین رفتن حقوق مکتسبه اشخاص نمیشود.
مبحث دوم: محدودیت های اصل حاکمیت اراده
روابط قراردادی حقوق بین الملل خصوصی به طور کلی بر مبنای حاکمیت اراده ی طرفین استوار است و وجود آزادی اراده نشانه ی احترام به شخصیت انسانی است به این معنا که ظهور کمال شخصیت انسان منوط به آزادی اراده ی اوست و قانون فقط باید جلوی تصادم اراده های آزاد را بگیرد تا تالی فاسدی بر این آزادی مترتب نشود و مصالح جمعی فدای آزادی اراده ی فرد نگردد (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۷: ۸). آزادی اراده بی حد و حصر نبوده و محدودیت ها یی بر آن حکومت می کند که باید رعایت شود. این محدودیت ها می تواند ناشی از تعارض با اهداف سیاسی، اجتماعی، اقتصادی یا ارزش های یک جامعه و یا به منظور کاهش ابهامات و اختلاف های موجود در یک موضوع خاص باشد. دو ماده ی ۹ و ۲۱ مقرره اساسی ترین محدودیت ها را بیان می کنند که شامل دو دسته ی نظم عمومی و مقررات امری برتر می شود.
مقرره رم یک با وضع این قوانین در مجموع سه هدف اصلی را در این راستا دنبال می کند:
در جایی که ضرورت ایجاب می نماید مانند حمایت از طرف ضعیف تر در قرارداد از نظم عمومی حمایت کند.
مقررات امری برتر را به منظور اعمال در کنار قانون حاکم وضع نماید.
بر اهداف سنتی نظم عمومی تکیه کند (Behr, 2011: 256).
در مواد مختلف مقرره از سه اصطلاح مقررات امری برتر، نظم عمومی و عبارت «مقررات قانونی که با توافق قابل عدول نیستند» (در مواد (۳)۳ ، (۴)۳ ، (۲)۶ ، (۱)۸ و (۵)۱۱ ) استفاده شده است. باید مشخص گردد این اصطلاحات چه تفاوتی با یک دیگر داشته و در کجا استفاده می شوند (Bonomi, 2008: 285 ).
گفتار نخست: مقررات امری حاکم
در مقرره رم یک نیز همانند کنوانسیون رم ۱۹۸۰ «قواعد الزام آور» به دو روش مختلف ارجاع داده شده است که در موقعیت های متفاوتی اعمال می شود و بدیهی است که نحوه ی اعمال نیز متفاوت است (Brocher, 2008: 1651). طبق ماده ی ۹ مقرره رم یک مقررات امری تعیین کننده عبارتند از: «مقرراتی که برای یک کشور به منظور حفظ منافع عمومی، از قبیل سازمان های سیاسی، اجتماعی و اقتصادی حیاتی و قاطع می باشد، تا چنان حدی که آن ها قابل اعمال بر مورد وضعیت های واقع در قلمروشان هستند، قطع نظر از قانونی که بر قرارداد حاکم می شود».
در این ماده تعریفی از مقررات امری برتر ارائه شده است که فقدان آن در کنوانسیون روم احساس می گردید و باعث شده بود اختلافاتی در خصوص تشخیص وجه تمایز میان دو اصطلاح «قواعد لازم الاجرا» و «قواعد الزام آور» به وجود آید. علاوه بر این به دلیل ابهامات موجود در ماده ی ۷ کنوانسیون روم، این کنوانسیون به کشور های عضو اجازه می داد تا با تخطی از مفاد آن در مورد قواعد آمره خارج از این ماده اعمال نظر نمایند و آلمان و بسیاری دیگر از کشور ها نیز چنین نمودند (Dickinson, 2007: 53).
در ماده ی ۹ مقرره بر خلاف ماده ی ۷ کنوانسیون روم، مثال هایی از قواعد آمره از جمله سازمان های سیاسی، اجتماعی و اقتصادی حیاتی بیان شده ولی آن را منحصر به این موارد ندانسته و به دادگاه ها این اجازه را می دهد تا آن چه بر اساس شرایط و قانون ملی هر کشور قاعده ی آمره فرض می شود تحت این ماده قابل اعمال باشد.
بر خلاف بند های ۳ و ۴ ماده ی ۳، ماده ی ۹ مقرره قواعد الزام آور را صرفا بر مبنای حقوق ملی یا حقوق اتحادیه ی اروپا قابل اعمال نمی داند بلکه تمرکز قواعد الزام آور بر کشور محل اجرا و دادگاه آن کشور است (Brand, 2011: 24) در هر حال اگر چند مکان برای اجرای تعهدات متفاوت وجود داشته باشد امکان اعمال قواعد آمره ی کشور های مختلف وجود خواهد داشت اما درهر حال این دسته از موانع به عنوان استثناء باید به صورت مضیق تفسیر شوند.
این ماده تنها در مورد اصل حاکمیت اراده کاربرد ندارد بلکه چنین مقرراتی در موردی که قانون قابل اعمال انتخاب نشده نیز باید رعایت شود. برخی معتقدند نظم عمومی نیز به اندازه ی قواعد الزام آور قابل اجرا هستند و این امر ربطی به قانون منتخب ندارد (Behr,2011:242). بند های دوم و سوم ماده ی ۹ این امر را تایید می کنند. مطابق بند ۲ ماده ی ۹: «هیچ چیز در این قانون نمی تواند اعمال مقررات امری تعیین کننده در قانون مقر دادگاه را محدود کند».
طبق بند ۳ همان ماده: «به قواعد امری تعیین کننده (مقررات امری برتر) قانون کشوری بایستی ترتیب اثر داده شود که تعهدات ناشی از قرارداد در آن جا انجام می شود و یا انجام شده است، البته تا آن حد که قواعد امری مذکور اجرای قرارداد را غیر قانونی نداند…». به این ترتیب، مشاهده می شود منظور از این قواعد، قواعد کشور مقر دادگاه است و نه قانون حاکم برقرارداد. با این وجود این بند همچنان سوالات مربوط به لزوم رابطه ی عملی قرارداد با قواعد آمره قانون کشور مقر دادگاه که در بند ۱ ماده ی ۷ کنوانسیون روم ۱۹۸۰ وجود داشت را بی پاسخ گذاشته است (Erauw, 2004: 267).
البته باید توجه نمود مطابق بند ۴ ماده ی ۳، در فرضی که کشور مرتبط یکی از اعضای اتحادیه ی اروپا است و قانون قابل اعمال طرفین، قانون کشور دیگری است، قانون منتخب نمی تواند به قوانین قابل اعمال اتحادیه ی اروپا لطمه ای وارد کند. به این ترتیب اگر طبق قانون مرتبط، دادگاه اجرا کننده ی رأی در یکی از کشور های عضو واقع شده باشد، این امر نمی تواند با توافق طرفین نادیده گرفته شود. در نتیجه اگر دو شرکت قبرسی قراردادی منعقد کنند که تنها عامل ارتباطی آن ها با قبرس یا یکی از کشور های عضو مرتبط باشد، طرفین هرچند می توانند قانون هر کشوری را که تمایل دارند بر قرارداد حاکم کنند اما توافق آن ها نمی تواند خلاف قواعد الزام آور کشور قبرس یا حقوق الزام آور اتحادیه اروپا مانند حق رقابت باشد.
بنابراین، می توان نتیجه گرفت در فرضی که تمام عناصر مرتبط در زمان انتخاب قانون در کشوری به جز کشور منتخب از نظر قانون واقع شده باشد (به این معنا که کشوری که قانون آن توسط طرفین انتخاب شده است شرایطی متفاوت از کشور خارجی دیگر داشته باشد) انتخاب معتبر است. با این حال چون انتخاب قانون کشور دیگر معمولا به دلیل تمایل طرفین به فرار از قواعد الزام آور کشور مرتبط در فرضی است که اگر طرفین قانون را انتخاب نمی کردند آن قواعد اعمال می شد، مطابق ماده ی (۳)۳ قواعد حقوقی الزام آور نادیده گرفته شده در نتیجه ی انتخاب قانون کشور دیگر قابل اعمال است. به این ترتیب در موردی که تمام عناصر مرتبط با آن شرایط در زمان انتخاب قانون در کشور عضو دیگری واقع شده باشد و طرفین قانون کشور ثالثی را (کشور غیر عضو) انتخاب کرده باشند باز هم انتخاب معتبر است هرچند طبق ماده ی (۳)۴ علاوه بر قانون منتخب طرفین، قواعد الزام آور حقوق اتحادیه اروپا به عنوان بخشی از حقوق قانون کشور مقر صادر کننده ی رای مد نظر قرار می گیرد.
برخی معتقدند دو اصطلاح «مقررات قانونی که با توافق قابل عدول نیستند» و «قواعد الزام آور برتر» به یک معنای واحد اشاره می کنند که همان قواعد آمره است (Lando& Nielsen, 2008; 1687). به نظر می رسد مفهوم بیان شده در ماده ی ۹ نسبت به مذکور در مواد (۳)۳ ، (۴)۳ ، (۲)۶ ، (۱)۸ و (۵)۱۱ خاص تر بوده و محدوده ی شمول کمتری را در بر می گیرد.
گفتار دوم: نظم عمومی مقر دادگاه
تقریبا در تمام نظام های حقوقی دنیا به مفهوم نظم عمومی توجه شده است. ماده ی ۲۱ مقرره رم یک مانند ماده ی ۱۶ کنوانسیون روم ۱۹۸۰ و ماده ی ۲۶ مقرره ی رم دو در خصوص نظم عمومی به دادگاه ها اجازه داده است تا از اعمال قواعد قانون منتخب در موردی که اعمال آن به طور آشکار با نظم عمومی مقر دادگاه در تعارض است امتناع نماید. مطابق این ماده: «اعمال مفادی از قانون هر کشوری که توسط این مقررات تعیین می شود تنها در صورتی می توان از اعمال آن امتناع کرد که اعمال آن مقرره به وضوح با نظم عمومی دادگاه در تعارض باشد».
در این ماده هیچ تعریفی از نظم عمومی ارائه نشده است اما بدیهی است که منظور از نظم عمومی در کلیه ی مواد مربوط به این موضوع، نظم عمومی داخلی یک کشور است.
از نظر برخی حقوق دانان ارائه ی یک تعریف کامل و دقیق از نظم عمومی غیر ممکن. شاید دلیل این امر وابستگی مفهوم نظم عمومی به هنجار های جوامع و قوانین و عرف و عادات و رسوم حاکم بر هر جامعه است. با این حال برخی از حقوق دانان نظم عمومی را چنین تعریف می کنند: «نظم عمومی به قوانینی اطلاق می شود که هدف از آن حفظ منافع عمومی بوده و تجاوز به آن نظمی را که لازمه حسن جریان امور است بر هم می زند» (کاتوزیان،۱۳۸۱: ۱۶۱). برخی دیگر معتقدند که در حقوق داخلی کشور ها نظم عمومی به معنای رعایت قواعد امری است (الماسی، ۱۳۸۵: ۱۲۹). این معیار یکی از ضوابط تمیز قوانین امری و غیر امری است. در فرضی که هدف از وضع قانون حفظ حقوق خصوصی افراد باشد، قانون تکمیلی محسوب می شود (کاتوزیان، ۱۳۸۴: ۳۵۵).
در یک دوره ی زمانی حقوق دانان معتقد بودند محدودیت های مربوط به نظم عمومی به واسطه ی برتری حقوق عمومی نسبت به حقوق بین الملل خصوصی قابل توضیح است. به این معنا که طرفین در انتخاب قانون خود بر اساس موضوعات حقوق بین الملل خصوصی آزادند اما قادر نیستند برای موضوعات مرتبط با حقوق عمومی قانون حاکم انتخاب کنند. بنا بر این به طور سنتی قلمرو اراده در موضوعات حقوق بین الملل خصوصی محدود شده است. به این ترتیب طرفین در یک قرارداد بین المللی آزادند تا قواعد یا اصولی را انتخاب کنند تا بر معاملات آن ها حاکم شود اما مسائل مرتبط با حقوق عمومی مانند «اتحادیه های بزرگ صنایع»، امنیت یا محیط زیست خارج از قلمرو حاکمیت اراده در قرارداد های خصوصی قرار می گیرد و حقوق عمومی انتخاب طرفین را نادیده گرفته و بر موضوعات مربوط حاکم می شود (Mc.Connaughay, 2001: 595).
با در نظر گرفتن نظریه ی بالا نظم عمومی به عنوان بخشی از قواعد آمره حقوق عمومی تعریف شده است (Brocher, 2008: 1647). همچنین گرایشاتی در خصوص حمایت از طرف ضعیف تر در قرارداد های خاص وجود دارد که آن را وابسته به همین امر می دانند (Purcell, 1992: 423).
در تفسیر مقرره ی رم دو، کمیسیون اتحادیه ی اروپا تلاش کرد تا برخی از انواع مصادیق مربوط به نظم عمومی کشور ها از جمله ممنوعیت های ناشی از جرائم کیفری را معرفی نماید. از آن جا که این تجربه ها موفقیت آمیز نبودند در نسخه ی نهایی مقرره ی رم یک تکرار نشدند ( Hein, 2008: 1694).
به این ترتیب باید به دو سوال پاسخ داد. منظور ازدادگاه در بند ۱ ماده ی ۲۱ دادگاه کدام کشور است و تفاوت نظم عمومی با مقررات امری در چیست؟ منظور از دادگاه در این ماده همانند ماده ی ۹ مقرره دادگاه کشوری است که مرجع رسیدگی به دعوا محسوب می شود. ماده ی ۲۱ مقرره از اصطلاح «به وضوح » استفاده کرده است که نشان دهنده ی درجه ی بالای اهمیت و در عین حال تفسیر مضیق این ماده است. لذا، برای اعمال این ماده باید به قوانین کشور رسیدگی کننده توجه نمود و مشخص کرد چه مواردی خلاف نظم عمومی است.
به عنوان مثال اگر قراردادی میان تاجر ایرانی و آلمانی منعقد شود و قانون فرانسه را بر آن حاکم نمایند و در صورت بروز اختلاف دعوا در دادگاه ایران مطرح شود دادگاه ایران مجاز است با توجه به نظم عمومی کشور ایران و نه فرانسه اقدام به صدور رای نماید.
یکی از حقوق دانان تفاوت سه اصطلاح محدودکننده اراده در مواد (۳)۳، (۲)۹ و ۲۱ مقرره را به ترتیب اولویت چنین بیان می دارد: در پایین ترین درجه قواعد الزام آور ماده ی ۳ قراردارد که به عنوان یک قاعده الزام آور ساده نمی تواند با سایر مواد مقابله نماید. پس از آن ماده ی ۹ و در بالاترین درجه ماده ی ۲۱ وجود دارد (Symeonides, 2010: 531). برخی دیگر تفاوت های مهمی میان نظم عمومی و قواعد آمره قائل هستند و معتقدند نظم عمومی بر حالت تدافعی تاکید دارد و در غیر این صورت بر قوانین قابل اعمال حاکم نمی شود. منظور از حالت تدافعی آن است که تا زمانی که امری مغایر با نظم عمومی وجود نداشته باشد، مقررات مربوط به نظم عمومی مانعیتی برای انتخاب قانون توسط طرفین یا اجرای آن ایجاد نمی کند؛ در حالی که قواعد آمره حالت تهاجمی دارند و به عنوان یک قانون ثانویه به قانون قابل اعمال اضافه می شوند. تفاوت دوم آن است که نظم عمومی به حمایت از ارزش های قانون کشور مقر دادگاه می پردازد اما قواعد آمره ممکن است در راستای حمایت از ارزش های کشور ثالث نیز استفاده شود (Behr, 2011: 256 ). به این ترتیب، نظم عمومی آخرین مرحله در تجزیه ‌و تحلیل انتخاب قانون است در حالی که اعمال قواعد امری مقدم بر هر تجزیه ‌و تحلیل دیگری است؛ بنابراین وقتی‌که یک قاعده امری اجرا می‌شود، نیازی نیست که انتخاب قانون دیگری صورت بگیرد. هم چنین قواعد آمره می‌توانند برای جلوگیری از اعمال نظم عمومی در آخرین مرحله، آن را تصریح نموده و در همان مراحل نخستین اعمال کنند (Hay,2007:143). با این وجود در هر دو مورد می توان به مصلحت عمومی به عنوان مبنای قواعد آمره و نظم عمومی اشاره کرد (Kunda, 2010: 31).
با بررسی اصل حاکمیت اراده مشخص گردید این اصل تا چه حد در قراردادها اهمیت داشته و محدوده ی آن تا کجا است. با این حال، نگاه دقیق تر به قرارداد های استثنا شده نشان گر اصل دومی نیز می باشد که هرچند به روشنی بیان نشده است اما در ورای مواد مستتر بوه و در برخی قرارداد های خاص بیشتر خود را نمایان می کند و این اصل «حمایت از طرف ضعیف تر» است.
به نظر می رسد قانون قابل اعمال ذکر شده در ماده ی ۳ از یک سو بر اساس مبنای کلی انتخاب طرفین (ضابطه ی ذهنی) و از سوی دیگر به واسطه ی رابطه با قانون کشوری خاص (ضابطه ی عینی) وضع شده که هر دو معیار به نوعی در قرارداد های خاص نمود یافته اند (Behr, 2011:240).
در فصل پایانی با مفهوم ضابطه ی ذهنی و عینی آشنا شده و به بررسی قراردادهای خاص پرداخته خواهد شد.
فصل سوم:
انتخاب قانون حاکم در صورت سکوت طرفین
دلائل متعددی میتواند برای عدم انتخاب قانون حاکم وجود داشته باشد. در بسیاری موارد شایع است طرفین نمی توانند بر قانون قابل اعمال واحدی توافق کنند، چرا که هر یک بر اعمال قانون خود اصرار میورزد. گاهی اوقات متعاقدین صرفاً از انتخاب قانون حاکم چشمپوشی میکنند یا انتخاب قانون توسط طرفین نامعتبر است. در تمام این موارد وجود یک قاعدهی پیش فرض برای پر کردن این خلاء ضروری است ( Ulrich Magnus, 2009: 28).
در این فصل با ارائه ی دو مبحث در مورد معیار های انتخاب قانون حاکم در فرض سکوت طرفین و قواعد مربوط به قرارداد های خاص، مواد مربوط به فرض عدم حکومت ارادی قانون بر قراداد شفاف سازی خواهد شد.
مبحث نخست: ضوابط انتخاب قانون حاکم
مقرره ی رم یک حاوی برخی تغییرات اساسی با لحاظ کردن قواعد قانون منتخب و قانون قابل اعمال بر قرارداد در فقدان انتخاب صریح یا ضمنی قانون توسط طرفین قرارداد است. این قواعد بر سه اصل استوار است:
الف- مقرره چند دسته از قرارداد ها را به روشنی طبقه بندی و تفکیک نموده و برای هر یک از این دسته از قرارداد های خاص عامل ارتباطی معینی جهت مشخص کردن قانون قابل اعمال بر آن تعیین کرده است. این اولین قاعده در فقدان انتخاب قانون در قرارداد های خاص است (Lein. 2005: 389).
به عنوان مثال یکی از این دسته بندی ها قرارداد های فروش کالا است. از جمله سایر دسته بندی ها شامل ارائه خدمات، امتیاز فعالیت تجاری، قرارداد توزیع و هم چنین قرارداد اجاره تحت شرایط خاص است.
بند اول ماده ی ۴ مقرره به این قرارداد ها اختصاص یافته و قانون حاکم بر آن ها از پیش تعیین شده است. بر اساس مقرره، قرارداد های مزبور تحت حاکمیت قانون کشوری است که فروشنده، ارائه دهنده ی خدمات، دارنده ی حق امتیاز یا توزیع کننده در آن جا «محل سکونت عادی» دارند. باید توجه نمود که مقرره رم یک تعریف جدیدی از محل سکونت عادی ارائه می دهد (Vernoij, 2009: 71).
ب- قرارداد هایی که خارج از طبقه بندی ذکر شده است تحت حاکمیت قانون کشوری است که طرفی که «اجرای تعهد شاخص قرارداد» به عهده ی اوست، در آن جا محل سکونت معمولی دارد. این دومین قاعده در فرض عدم انتخاب قانون حاکم به وسیله ی طرفین است. بنا بر این فرض کنوانسیون روم در مورد اجرای تعهد شاخص به یکی از دو قاعده ی اصلی رم یک در مورد قانون قابل اعمال در فقدان انتخاب آن به وسیله ی طرفین تبدیل شده است.
پ- در فرضی که قانون قابل اعمال توسط دو قاعده ی فوق قابل تعیین نباشد؛ قرارداد تحت حاکمیت قانون کشوری است که «نزدیک ترین ارتباط» را با آن دارد. بنابراین قاعده اصلی در کنوانسیون رم تبدیل به آخرین راه کار در مقرره ی رم یک شده است.
در مورد مال غیر منقول، قانون کشور محل وقوع مال و در زمینه ی فروش مال از طریق حراجی، قانون کشوری که حراجی در آن جا واقع می شود و در نهایت قراردادهای مربوط به نظام های چند جانبه را تحت شمول مقررات همان نظام دانسته است (موارد الف تا ح بند ۲ ماده ۴). به نظر می رسد دلیل اعمال این مقررات در ۵ دسته اول ناشی از اصل نزدیک ترین ارتباط است.
این نحوه از قانون گذاری به دلیل مضیق بودن مورد انتقاد برخی حقوق دانان قرار گرفته است. آن ها معتقدند به این ترتیب قضات فاقد انعطاف پذیری لازم جهت تطبیق قواعد با نیاز های جامعه ی تجاری خواهند بود و فضای کافی برای ایجاد توازن میان نفع تجار و انطباق قواعد بر آن ها نخواهند داشت (Maxplank Inst, 2007: 258). تنها به واسطه ی انتخاب ضمنی، غلبه ی اندکی بر انعطاف ناپذیری مقرره نسبت به قواعد انتخاب قانون حاکم با در نظر گرفتن قانون قابل اعمال در فقدان انتخاب طرفین وجود دارد (Tang, 2008: 792-793).
در فصل پیش رو پس از بررسی انواع معیار های انتخاب قانون حاکم و نقد آن ها، قرارداد های خاص بررسی شده و در نهایت مشخص می شود مقرره برای قانون گذاری به صورت عام و خاص در چنین شرایطی از چه رویکردی استفاده نموده است.
گفتار نخست: ضوابط کلی در تعیین قانون حاکم
برای تعیین قانون حاکم بر قرارداد گزینه ها و یا به تعبیر برخی حقوق دانان «معیار های» گوناگون و طبقه بندی های متفاوتی وجود دارد (شهیدی، ۱۳۸۵: ۲۹۴). از جمله این معیار ها می توان به قانون محل انعقاد، قانون محل اجرا، قانون نزدیک ترین ارتباط، قانون محل تعهد شاخص قرارداد و … اشاره نمود.
باید توجه نمود که نه تنها معیارهای برشمرده شده، بلکه کلیه ی ضوابط موجود جهت تعیین قانون حاکم بر قرارداد از یکی از دو ضابطه ی اصلی «عینی» یا «ذهنی» پیروی می کنند. برای آشنایی بیشتر با این دو معیار بررسی هر یک از آن ها به تفکیک ضروری است.
بند نخست: معیار عینی
منظور از معیار عینی یافتن قانون حاکم بر قرارداد به کمک آن دسته از عوامل ارتباطی است که سبب می شود قرارداد به نوعی با قانون آن محل در ارتباط باشد. این معیار متکی بر عوامل خارجی و مستقل از احساسات و مقاصد طرفین است (Leo, 2008: 8).
با استفاده از این معیار ضابطه های متعددی برای تعیین قانون حاکم بر قرارداد در فرض سکوت طرفین در قواعد حل تعارض بین المللی به وجود آمده است. از جمله ی مهم ترین این ضوابط که در حقوق بین الملل شناخته شده است می توان به موارد زیر اشاره کرد:
۱- قانون محل اقامت خوانده، ۲- قانون محل اجرا، ۳- قانون محل انعقاد ۴- قانون مقر دادگاه ۵- قانون محل وقوع مال ۶- قانون نزدیک ترین ارتباط ۷- قانون کشوری که تعهد شاخص قرارداد ذ آن جا اجرا می شود. ۸- قانون دولت متبوع طرفین
مبنای معیار عینی یا نوعی نظریه ی برتری دولت و تفوق انحصاری حاکمیت دولت است. مطابق این نظریه از آن جا که اصل حاکمیت اراده از قواعد حل تعارضی بوه که وابسته به حاکمیت دولت است لذا دولت خود را برای اعمال محدودیت ها و ضوابط آن محق می داند؛ چرا که این امر با قواعد آمره دولت ها در ارتباط بوده و منشاء این محدودیت ها نیز اقتدار دولت ها در ایجاد و برقراری نظم اجتماعی، از طریق وضع قوانین آمره، حمایتی و نظارتی است (افضلی مهر، ۱۳۹۲: ۹۶-۱۰۸).
قواعد آمره از یک سو و بحث اقتصادی از سوی دیگر ضرورت توجه به این امر را بیشتر مشخص می نماید. از آن جا که رابطه ی تجاری افراد و معاملات آن ها با اقتصاد یک کشور رابطه ی تنگاتنگی دارد باید به «مرکز ثقل اقتصادی قرارداد» توجه نمود که از طریق تشخیص قانون مناسب قرارداد که بیشترین ارتباط نزدیک را با آن دارد، میسّر می شود.
در حقیقت در رابطه ی عینی تلاش می شود تا به جای یافتن قصد طرفین با ابهام و تردید، با بررسی وضعیت یک پرونده و روند انعقاد معامله و اتفاق های پس از آن قانونی بر قرارداد اعمال شود که بیشترین رابطه را با آن شرایط دارد. در این معیار، قانونی مناسب خواهد بود که با توجه به نتیجه، قابل پیش بینی، معلوم و قابل اطمینان باشد.
به عنوان مثال، مالک یک کارخانه ی صنعتی در ایران قراردادی برای ساخت و تحویل یک دستگاه با تاجر ایتالیایی منعقد می کند و در آن شرط می شود که از قطعات ساخت آلمان استفاده شود . تاجر ایتالیایی متعهد می گردد که دستگاه پس از ساخت مورد تایید کارشناسان آلمان قرار گیرد و نهایتا از طریق بارنامه به وسیله ی کشتی به بندر عباس ارسال گردد. در مقابل تاجر ایرانی تعهد می کند تا مبلغ قراردادی را از طریق حساب های ارزی مشترک در بانک سوئیس پرداخت کند. طرفین در مورد قانون حاکم بر قرارداد سکوت می کنند اما با این حال در مذاکرات پیش از قرارداد به توافق می رسند که از مقررات صادرات و واردات ایران و ایتالیا پیروی کنند. نهایتا قرار بر این می شود که طرف ایرانی برای آموزش لازم کار با دستگاه به ایتالیا سفر کند.
در چنین فرضی عوامل عینی متعددی وجود دارد که می تواند با توجه به هر یک از آن ها قانونی را بر قرارداد بار نمود. هر یک از عوامل مذکور می تواند بیان گر یک رابطه ی عینی باشد. از جمله مواردی که قضات در یافتن قانون مناسب بر قرارداد به آن توجه می کنند چنین پیوند ها و ارتباطاتی است. به عنوان مثال در فرض مذکور محل انعقاد قرارداد، محل طراحی دستگاه، کشور سازنده ی دستگاه، محل آزمایش مورد معامله، کشور یا بندری که کالا باید در آن جا تحویل داده شود، کشور محل آموزش، کشور بانکی که از طریق آن ثمن معامله پرداخت می گردد، مقررات صادرات و واردات حاکم بر قرارداد و … می توانند عواملی باشند که قاضی با توجه به آن ها قانون نزدیک ترین ارتباط را مشخص نماید.
مثال عملی دیگری که در این زمینه وجود دارد مربوط به پرونده ی ۷۰۷۱ آی سی سی است که خواهان ایرانی به عنوان شخص حقوقی حقوق عمومی مطرح نمود ( امیر معزی، ۱۳۸۸: ۸۳) و در آن داوران با توجه به معیار هایی هم چون محل طراحی و ساخت، پیمان کاران تهیه کننده ی قطعات مورد نیاز، بندر محل تحویل کالا، تعیین شرایط FOB جهت تحویل کالا، نوع پول و محل بانک، زبان قرارداد، محل اقامت خوانده، استاندارد های کالا، که همگی در انگلستان بوده یا وابسته به آن است، قانون حاکم بر قرارداد را قانون انگلستان تشخیص دادند.
به این ترتیب می توان گفت اعمال قانون نزدیک ترین ارتباط با قرارداد در فرض سکوت طرفین از همین معیار نشات می گیرد. از دیگر نتایج اعمال این ضابطه موارد زیر را می توان بر شمرد:
۱- در یک قرارداد طرفین نمی‌توانند قانون بی‌ارتباط یا کم‌ارتباط با قرارداد را انتخاب نمایند.
۲- امکان تقلب نسبت به قانون در فرضی که قانون دیگری ارتباط بیشتری با قرارداد دارد ممکن نیست. در چنین حالتی انتخاب طرفین معتبر نخواهد بود.
۳- متعاقدین ملزم به رعایت کلیه ی قوانین و مقررات آمره و مرتبط با نظم عمومی کشورهایی هستند که با قانون آن ها با قرارداد به نوعی در ارتباط است.
بند دوم: معیار ذهنی
معیار ذهنی تفسیر مواردی است که طرفین در قرارداد نسبت به آن ها توافق کرده اند یا تنها در بحث ها و مذاکرات دو طرف وجود داشته است بدون آن که در آن مورد به توافق رسیده باشند (امیر معزی، ۱۳۹۱: ۱۹۷). در این روش آن چه اهمیت دارد قصد و نیت طرف های قرارداد است و در صورت تعارض قصد طرفین با متن قرارداد، قصد حقیقی طرفین در اولویت قرار خواهد گرفت.
در این معیار تمرکز بر در یافت قصد واقعی طرفین با توسل به مدارک موجود است و دقیقا در نقطه ی مقابل معیار عینی قرار دارد. در حقیقت در معیار ذهنی قاضی در تلاش خواهد بود تا تمام توان خود را در یافتن قصد و خواندن ذهن طرفین در طی روند انعقاد قرارداد، هنگام انعقاد قرارداد و پس از آن به کار برد تا قانونی را بر قرارداد حاکم نماید که با قصد طرفین نزدیک تر باشد هر چند که قانون نزدیک ترین ارتباط نباشد.
بنابراین در این شیوه از دلایلی هم چون استماع شهادت شهود و بررسی مذاکرات پیش از قرارداد، صورت جلسه های تنظیم شده میان دو طرف، اصلاحات قرارداد، مذاکرات نمایندگان و مواردی از این دست استفاده می شود.
این نحوه از قضاوت برخلاف کشور های دارای قوانین مدون که با تکیه بر قانون خود در صدد تلاش برای ارائه ی راه حل بوده و از انعطاف کمتری بر خوردار می باشند در کشور های کامن لاو که رویه قضایی نوعی منبع قانون محسوب می شود بیشتر به چشم می خورد. دیوان دائمی دادگستری بین المللی نیز در بسیاری از آراء خود با استفاده از این معیار قصد واقعی طرفین را بر متن قرارداد ترجیح داده است (ماهرو زاده، ۱۳۵۶: ۱۰۷).
معیار ذهنی تا حد زیادی به انتخاب ضمنی نزدیک است؛ تا حدی که شاید بتوان آن دو را در یک طبقه بندی جای داد. در واقع از دید این معیار، عدم انتخاب صریح به معنای نبود قانون حاکم بر قرارداد نیست بلکه طرفین می توانند به صورت ضمنی قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب کرده باشند یا حداقل به طور ضمنی اعمال قانون ملی را نفی کرده باشند (امیر معزی، ۱۳۹۱: ۱۹۸).
بنابراین به عنوان یک نتیجه گیری کلی می توان گفت انتخاب ضمنی توافق ضمنی طرفین است و حقیقتاً اراده ی طرفین در وجود عاملی که ذکر کرده اند به نحوی تعیین قانون حاکم بوده است اما در معیار ذهنی انتخاب ضمنی نوعی اماره ی قانون گذاری است که در آن قانون گذار این فرض را در نظر می گیرد که کسی که برای مثال قرارداد خود را در انگلستان منعقد می کند قصد داشته است قانون آن کشور بر قراردادش حاکم باشد هر چند در حقیقت این طور نباشد. در برخی منابع حقوق این تمایز با استفاده از دو اصطلاح انتخاب ضمنی و اراده ی فرضی متعاملین از یکدیگر تفکیک شده است (نصیری، ۱۳۸۳: ۹۳).
گفتار دوم: ضوابط خاص مقرره رم یک اتحادیه ی اروپا
مقرره رم یک از میان این معیار ها از سه گزینه ی محل سکونت معمولی متعهد، قانون نزدیک ترین ارتباط و محل تعهد شاخص قرارداد استفاده کرده است. این گزینه ها در مواد مختلف تکرار شده اند و جایگزین یکدیگر می گردند. بنابراین آشنایی با هر یک از آن ها ضروری است.
بند نخست: قانون محل سکونت معمولی متعهد اجرای تعهد شاخص
بند ۲ مادهی ۴ مقرره رم یک قرارداد را در صورتی که مشمول مستثنیات بند ۱ نگردد، تابع قانون کشوری میداند که طرف قراردادی که باید «تعهد شاخص قرارداد» را انجام دهد در آن جا «سکونت عادی» دارد.
به این ترتیب، در حالتی که قراردادی، شامل مجموعهای از حقوق و تعهدات واجد صلاحیت برای طبقهبندی در بیش از یکی از انواع خاص قرارداد باشد، اجرای قرارداد باید با توجه به مرکز ثقل قرارداد تعیین شود.
این ماده از تلفیق دو گزینه ی محل سکونت معمولی و محل اجرای تعهد شاخص قرارداد استفاده نموده و فرضی را به وجود آورده است که در آن قانون حاکم را تحت شرایطی قانون محلی دانسته است که محل سکونت فردی است که اجرای تعهد شاخص قرارداد به عهده ی او است.
اما بدواً باید به چند سوال پاسخ گفت. نخست، محل سکونت عادی به چه مکانی اطلاق می گردد، تعریف تعهد شاخص چیست؟ و نهایتاً اگر اجرای قرارداد دو جانبه باشد و هر دو طرف متعهد به اجرای تعهداتی در مقابل یک دیگر باشند، چه کشوری عامل اجرای شاخص قرارداد است؟
الف- محل سکونت معمولی: مفهوم سکونت معمولی در ماده ی ۱۹ مقرره تعریف شده است. مطابق این ماده: «برای مقاصد این مقررات محل سکونت عادی شرکت ها و دیگر اشخاص حقوقی، تاسیس شده یا تشکیل نشده، محل اداره ی مرکزی آن ها خواهد بود. محل سکونت عادی شخص حقیقی که در راستای فعالیت حرفه ای خود عمل می کند، بایستی محل اصلی حرفه ی او باشد».
تعریف ارائه شده در این ماده بر کل مقرره حاکم است. این امر بدان معنا است که این تعریف نه تنها بر ماده ی ۴ بلکه در خصوص مواد دیگر مقرره که در آن از این تعریف استفاده شده است نیز کاربرد دارد. مفهومی که ماده ی ۱۹ در مورد محل سکونت معمولی ارائه داده است، برگرفته از کنوانسیون روم ۱۹۸۰ است که پیش از این در ماده ی ۲۳ مقرره رم دو نیز استفاده شده بود با این تفاوت که در مقرره ی رم یک تعریف کنوانسیون از محل سکونت معمولی با استفاده از الفاظ ماده ی ۲۳ تعدیل گشته است. همان گونه که مشاهده می گردد در مقرره در این ماده برای تعریف محل سکونت معمولی میان اشخاص حقیقی و حقوقی تمایز قائل شده است.
۱- محل سکونت معمولی اشخاص حقوقی: از دیدگاه مقرره محل سکونت معمولی اشخاص حقوقی، محلی است که «مرکز اداره ی» آن ها است. مقرره در این مورد شرکت های ثبت شده و ثبت نشده را تفکیک نکرده است. راه حل مشابهی در بند ۱ ماده ی ۲۳ نیز ارائه شده است.
باید توجه نمود که مفهوم مرکز اداری متفاوت از دو اصطلاح «مرکز اصلی تجاری» و «دفتر ثبت شده» است (Garcimartín, 2007: 69). این دو مفهوم در ماده ی ۶۰ مقرره ی بروکسل یک استفاده شده بودند و ارتباطی با اصطلاح استفاده شده در مقرره رم یک ندارند. متاسفانه هیچ یک از بند های دیباچه یا مواد مقرره شامل تعریفی از این اصطلاحات نیست و به ناچار باید از توضیحات حقوقدانان یا تعاریف سایر معاهدات و اسناد بین المللی از جمله ماده ی ۱۳ دیباچه ی معاهده ی اعسار برای این هدف استفاده نمود (Virgos & Garcimartin,2004 : 39-48).
۲- اشخاص حقیقی: مقرره فاقد تعریف محل سکونت معمولی برای کلیه ی اشخاص حقیقی است و تنها قاعده ی خاصی در مورد آن دسته از قرارداد هایی که به وسیله اشخاص حقیقی دارای فعالیت تجاری منعقد می شوند وضع نموده است. در این مورد محل سکونت معمولی «مرکز فعالیت های تجاری» قلمداد می شود. در غیر این صورت، یعنی در فرضی که قرارداد در حیطه ی فعالیت های خصوصی فرد منعقد می شود، محل سکونت معمولی مکانی است که فرد مورد نظر معمولا زندگی می کند. این تمایز وقتی بارز می شود که شخص حقیقی در کشوری زندگی کند و مرکز فعالیت های تجاری خود را به جای دیگری منتقل کرده باشد. به این ترتیب در فرضی که شخصی در بلژیک زندگی می کند و صاحب شرکت دارو سازی در هلند است؛ اگر قراردادی در خصوص تحویل یا توزیع دارو منعقد کند قانون هلند بر قراردادش اعمال می شود و اگر قرارداد خرید منزلی در انگلستان را امضا نماید، قرارداد وی تحت حاکمیت قانون بلژیک است؛ هر چند وی در هلند قرارداد را امضا نموده باشد.
ب- محل تعهد شاخص: اصطلاح تعهد شاخص اولین بار در حقوق سوئیس و در اظهار نظر دادگاه عالی فدرال آن کشور مطرح شد (Lasok & Stone, 1987: 362) و رویه دیوان ها ی بین المللی به مرور به سمت تعیین محل سکونت عادی طرفی که متعهد به اجرای بخش اساسی قرارداد است جهت اعمال قانون حاکم بر قرارداد پیش رفت. در تعریف این تعهد برخی از حقوق دانان بیان می کند: «اجرای شاخص اجرای طرفی است که اصولا ملزم به انجام چیز هایی غیر از پرداخت پول باشد» (Karrer, 1987:114).
در مقرره رم یک تعریفی از «اجرای شاخص قرارداد» ارائه نشده است اما برخی از حقوقدانان معتقدند در اجرای شاخص قرارداد، حمل و تحویل کالا یا خدمات، تعهد اساسی محسوب میشود و محل پرداخت بهای آنها مرکز ثقل تعهدات نیست (Colier, 2004: 199). به این ترتیب، براساس منابع اقتصادی و کارکرد اقتصادی و اجتماعی، قانون کشور فروشنده یا تأمین کنندهی کالا و خدمات ارجحیت مییابد (O’Brien, 1999: 341). اما در فرضی که دو طرف، قراردادی را به منظور انجام خدمات متقابل منعقد میکنند، تکلیف چیست؟ به عنوان مثال اگر یک تاجر فرش ایرانی در مقابل صادرات فرش خود به تاجر فرانسوی از وی عطرهای پاریسی خریداری نموده و به کشور وارد نماید، محل اجرای تعهد شاخص در کدام کشور واقع شده است؟
در چنین فرضی هر دو محل اجرا، اجرای شاخص محسوب شده و نمیتوان قانون حاکم را بر اساس محل اجرای تعهد شاخص، مشخص نمود. بنابراین باید به معیارهای دیگر در زمینهی تعیین قانون حاکم رجوع نمود.
بند دوم: قانون نزدیک ترین ارتباط
مطابق بند ۴ ماده ی ۴ مقرره رم یک: «هر گاه بر طبق بند های ۱ و ۲ قانون حاکم را نتوانند معین کنند، قرارداد تابع قانون کشوری خواهد بود که ارتباط نزدیک تری با آن دارد». این ضابطه مختص مقرره نبوده و در رویه های پیشین نیز مشاهده می شود. بارزترین مصداق آن کنوانسیون روم ۱۹۸۰ است که در مورد قانون حاکم بر تعهدات قراردادی در صورت سکوت طرفین قاضی را از جستجوی اراده معاف دانسته است.
اما سوال آن جاست که چه مرجعی باید این ارتباط را کشف کند و برای تعیین قانون نزدیکترین ارتباط از چه معیاری استفاده میشود؟
در پاسخ به سوال نخست اختلاف نظری وجود نداشته و بدیهی است تعیین قانون نزدیک ترین ارتباط با مرجع رسیدگی است که پرونده نزد آن مطرح شده است و قاضی با استفاده از عوامل عینی و مادی در صدد کشف قانون مناسب بر قرارداد برمیآید.
پیش از این ذکر گردید که دو قاعده ی اصلی بر مقرره حاکم است که شامل تعیین عامل ارتباط میان قرارداد و قانون حاکم و تعیین تعهد شاخص قرارداد بود.
در حال حاضر مقرره ی رم یک برخی دستورالعمل های دادگاه ها را برای تعیین قانون قابل اعمال در فقدان انتخاب به وسیله ی طرفین با وضع دو قاعده ی اصلی ذکر شده نسخ کرده است. اما این قواعد در جایی که به وضوح از تمام اوضاع واحوال پرونده کشف شود که قرارداد نسبت به دو قاعده ی مزبور «آشکارا» رابطه ی نزدیک تری با قانون کشور دیگر دارد، اجرا نمی شود.
استثناء مشابهی در کنوانسیون رم نیز وجود داشت با این تفاوت که در کنوانسیون مزبور از اصطلاح «به وضوح» استفاده نشده بود. در چنین حالتی قانون کشور دیگر اجرا می گردد. این بدان معنا است که مطابق مقرره ی رم یک دادگاه ها نسبت به کنوانسیون انحراف کمتری برای دسته بندی دوباره ی این استثنائات دارند. بنابراین می توان گفت که مقرره ی رم یک اگرچه نسبت به کنوانسیون انعطاف کمتری دارد اما با دقت نظر بیشتری وضع قاعده نموده است. از سوی دیگر دیباچه ی رم یک به روشنی مقرر می دارد هرگاه قرارداد به وضوح با یک کشور به جز کشوری که مطابق سایر قواعد باید قانون ان اعمال شود رابطه ی نزدیک تری دارد، قانون کشور دیگر باید اعمال شود.
به منظور تعیین قانون کشوری که رابطه ی به وضوح نزدیک تری دارد باید توجه نمود که آیا قرارداد مورد بحث ارتباط خیلی نزدیک تری با یکی دیگر از قرارداد یا قرارداد ها دارد یا خیر. برخی معتقدند افزودن اصطلاح به وضوح باعث شده است پذیرش این قاعده قانع کننده تر باشد (Hartely, 2008: 726).
در خصوص سوال دوم باید گفت به نظر می رسد قواعد وضع شده به وسیله ی مقرره، بیشتر ناظر به وضعیت عینی قرارداد است و از نظریه ی معیار عینی استفاده کرده است (Gutmann, 2009: 243). از وصف «آشکارا» در قانون نزدیک‌ترین ارتباط نیز به وضوح می توان این امر را استنباط کرد که برای تعیین قانون نزدیک‌تر به دعوا، عوامل عینی در نظر گرفته می‌شوند نه معیارهای ذهنی طرفین دعوا (میرحسینی،۶۶:۱۳۹۳). بدین ترتیب، این ضابطه به دادگاه اجازه می دهد که با تحقیق در عوامل تماس به طور عینی و تحلیل تبعات آن ها قانون کشوری را معین کند که با آن نزدیک ترین ارتباط را دارد (امیر معزی،۱۳۹۱، ۲۴۴).
انتقاد به این ماده از آن جا نشات می گیرد که ماهیت احتیاط آمیز اختیار دادگاه در تصمیم گیری برای تعیین این که چه موضوعی نزدیک ترین ارتباط را تشکیل می دهد منجر به افزایش معاملات مبهم می شود (Chvika, 2009: 153).
بند سوم: شرط گریز
بند ۳ ماده ی ۴ مقرره رم یک «شرط گریز» را به این صورت مقرر نموده است: «هنگامی که از تمام اوضاع و احوال پرونده پیداست که قرارداد به وضوح با قانون کشور دیگری به غیر از کشوری که بند های ۱ و ۲ اشاره می نمایند ، ارتباط نزدیک تری دارد، قانون همان کشور بر قرارداد حاکم خواهد شد».
آن چه عملا در شرط گریز به وقوع می پیوندد آن است که اگر قراردادی منعقد شود و ماده ی ۴ مقرره بر آن اعمال گردد در وهله ی اول تحت حاکمیت بند های ۱ تا ۳ این ماده قرار می گیرد چرا که این بند ها در مقام بیان اصل و قاعده می باشند. با این حال اگر یکی از طرفین بتواند ثابت کند که قرارداد رابطه ی نزدیک تری با قانون دیگری دارد بند آخر ماده ی ۴ بر قرارداد حاکم می شود و قانون سابق را کنار می زند. استفاده از عباراتی هم چون آشکارا در این بند نشان گر لزوم تفسیر مضیق ین ماده و استثنایی بودن آن است.
بسیاری از منتقدان این بند معتقدند وجود چنین امری باعث ترغیب دادگاه ها به صدو رای بر اساس سلیقه ی شخصی می شود (Behr, 2011: 255). در مقابل برخی دیگر در راستای حمایت از این بند معتقدند عبارت «نزدیک ترین ارتباط» عملکرد دو گانه ای در مقرره رم یک دارد. از یک سو به عنوان شرط گریز در بند ۳ ماده ی ۴ استعمال می گردد و از سوی دیگر در آخرین بند به عنوان اصل نزدیک ترین ارتباط در مقرره طبقه بندی شده است. این امر می تواند در قراردادهایی مانند معاوضه به عنوان یک ویژگی دو جانبه اعمال گردد (Garcimartin, 2008: 70).
مبحث دوم: قواعد حاکم بر قراردادهای خاص
در حالی که مواد ۳ و ۹ مقرره، نظم عمومی را عاملی محدود کننده برای حاکمیت اراده ی طرفین بر می شمرد، مواد ۵ تا ۸ استثنائات خاصی را بر آزادی اراده بر مبنای طبقه بندی هایی جهت حمایت از اشخاص به وجود آورده است که از این بین مواد ۶ تا ۸ مقرره نفع خاصی برای حمایت از طبقات خاصی با این تلقی که آن ها در یک رابطه ی قراردادی طرف ضعیف تر هستند پیش بینی نموده است.
پیش از مقرره رم یک حمایت از طرف ضعیف تر به وسیله ی اعمال قانون مناسب از سوی حقوق بین الملل خصوصی از اهداف کنوانسیون ۱۹۸۰ بود. مقرره رم یک از همان اهداف با شدت بیشتر پیروی نموده و با استفاده از حاکمیت اراده و تعیین قانون قابل اعمال در فقدان انتخاب قانون، آن را تحقق بخشیده است. در حال حاضر، چنین قواعدی به منظور حمایت از ۴ دسته از طرفینی که به عنوان طرف ضعیف تر در قرارداد شناخته می شوند وضع شده است (۲۰۱۱: ۲۴۸ Behr,). در این راستا مواد ۵ تا ۸ مقرره رم یک قرارداد های مربوط به حمل و نقل، مصرف کنندگان، استخدام های فردی و بیمه را تحت حمایت خود در می آورد.
گفتار نخست: قرارداد های موضوع ماده ی ۴
در ماده ی ۴ مقرره، قراردادها جهت ممانعت طرفین قرارداد از انتخاب قانون حاکم در فرضی که احتمال تقلب نسبت به قانون وجود داشته باشد با توجه به دسته های ارتباطی آن ها طبقه بندی شده اند و در بندهای مختلف به آن ها اشاره شده است. بنابراین دلیل این طبقه بندی ها، دسته های ارتباطی متفاوتی است که بر هر کدام از قراردادها حاکم بوده و باعث می شود قانون خاصی نسبت به آن ها اعمال شود.
در بحث تعارض قوانین، هرکدام از قراردادها یک دسته ارتباط مستقل را تشکیل می‌دهند که مسائل خاص و جزئی در درون آن‌ها جای می‌گیرند. با توجه به اینکه محتوای دسته‌های ارتباط در کشورهای مختلف یکسان نیست، لذا توصیف یک رابطه حقوقی در هر کشور ممکن است باعث قرار گرفتن رابطه حقوقی مذکور در دسته‌های ارتباط مختلفی شود. منظور از توصیف، تعیین و تشخیص قضایی نوع امر حقوقی است که یک قاعده حل تعارض باید نسبت به آن اجرا گردد (مدنی، ۱۳۶۹: ۲۰۴).
قرارداد های موضوع ماده ی ۴ به شرح زیر است:
الف- قرارداد فروش کالا:
بر اساس ماده ی ۴ قرارداد فروش کالا تابع حاکمیت قانون کشور محل سکونت عادی شخص فروشنده است. ماده ی ۱۷ دیباچه ی مقرره تفسیر قرارداد فروش کالا را به عهده ی ماده ی ۱/۵ مقرره ی بروکسل یک نهاده است (Virgos & Garcimartin, 2004: 153-154).
ب- قرارداد ارائه ی خدمات:
این قرارداد باید تحت حاکمیت قانون کشوری باشد که محل سکونت عادی ارائه دهنده ی خدمات است. در مورد این قرارداد نیز مانند قرارداد فروش کالا ماده ی ۱۷ مقرره این شرط را مقرر می دارد که قرارداد ارائه ی خدمات مانند بند اول ماده ی ۵ مقرره ی بروکسل یک تفسیر شود.
پ- قرارداد مربوط به اموال غیر منقول:
در مورد این دسته از قرارداد ها قانون کشور محل وقوع مال غیر منقول اعمال می شود. قرارداد های مربوط به حقوق اموال غیر منقول و اجاره ی این اموال نیز تابع قاعده این ماده هستند. تا این بخش از ماده مطابق اصول بین المللی بوده و نظام های حقوقی جهان نیز به دلایلی از جمله سهولت اجرا و شرایط خاص موضوع قرارداد و ارتباط آن با حاکمیت سرزمینی یک کشور از این قاعده پیروی می کنند اما این بند ازماده استثنایی دارد که در بند بعد به آن اشاره شده و ماده را تخصیص می زند.
ت- قرارداد های اجاره ی مال غیر منقول:
قرارداد های اجاره ی مال غیر منقول که برای استفاده ی خصوصی و موقت به بیش از ۶ ماه متوالی اجاره داده نمی شوند به شرط این که مستاجر شخص حقیقی و محل سکونت وی نیز در همان کشور باشد تابع قانون کشور محل سکونت عادی موجر است.
این استثنا بازتابی از قانون قابل اعمال مذکور در بند ۱ ماده ی ۲۲ مقرره ی بروکسل یک است. با این حال نتیجه ی این دو ماده بسیار متفاوت می باشد. مقرره ی بروکسل ۱ در ماده ی مربوط در مقام اعطا صلاحیت قضایی انحصاری به دادگاه محل وقوع مال غیر منقول است در حال که مقرره ی رم یک طرفین را از انتخاب قانون قابل اعمال متفاوت یا قضاوت بر مبنای اعمال شرط گریز که پیش از این ذکر گردید منع نمی کند (Garcimartín Alférez, 2007: 68).
به نظر می رسد رابطه ی مال غیر منقول و قانون حاکم بر آن یک نوع رابطه ی آمره باشد که با حاکمیت دولت ها در ارتباط است و مقرره قصد اعمال قانونی به جز قانون کشور محل وقوع مال را نداشته است این نظر با توجه به نحوه ی وضع استثنا که اعمال قاعده ی این بند را به شرطی مجاز دانسته است که محل سکونت مستاجر در همان کشور باشد قوت بیشتری می یابد. شروط متعددی هم چون مدت قرارداد، منع اعمال قانون در خصوص شخص حقوقی و یکی بودن محل اقامت موجر و مستاجر از دلایل دیگر اثبات کننده ی این اصل است.
همان گونه که در فصل پیش بیان شد در جایی که انتخاب طرفین با قانون آمره در تعارض قرار گیرد انتخاب طرفین نادیده گرفته می شود و قواعد الزام آور به عنوان یکی از محدودیت های اصل حاکمیت اراده عمل خواهد نمود بنابراین می توان نظر فوق را با این استدلال رد نمود که در دو فرض ذکر شده در نقد ماده نیز قانون حاکم هم چنان قانون کشور محل وقوع مال خواهد بود هر چند طرفین قانونی دیگر را انتخاب کرده باشند. این امر ناشی از تعارض حاکمیت اراده با قواعد آمره است. به علاوه به نظر می رسد در خصوص اموال غیر منقول قانون نزدیک ترین ارتباط همواره قانون کشور محل وقوع مال باشد.
ث- قراردادهای فرانشیز:
این دسته از قراردادها تابع قانون کشور محل سکونت عادی شخص امتیاز گیرنده هستند.
ج- قراردادهای توزیع:
چنین قراردادهایی مشمول قانون کشور محل سکونت عادی توزیع کننده می باشند.
منطق این دو ماده واضح است. در قرارداد های فرانشیز یا توزیع، متعهد فرانشیز و توزیع کننده طرف ضعیف تر قرارداد محسوب می شوند و بنابراین برای حمایت ازاین دسته افراد قانون کشور آن ها بر قرارداد اعمال می شود. در این مورد کمیسیون اروپایی نیز این هدف را تایید می کند.
چ- قرارداد های حراج:
قاعده ی حاکم بر این قرارداد ها قابل پیش بینی است. کشور محل حراج باید بتواند قانون خود را بر قرارداد اعمال کند. دلیل این امر نیز بدیهی است چرا که در یک حراجی ممکن است اشخاص متعددی شرکت کنند که از تابعیت ها و کشور ها متفاوت باشند. حراجی باید بتواند تحت یک قانون واحد باشد تا روند آن دچار اختلال نگردد(Garcimartin, 2008:69). آن چه کمی نیازمند توضیح است بند اخیر ماده می باشد که مقرر می دارد: «… در صورتی که بتوان چنان محلی را معین کرد».
این عبارت قصد ارائه ی راه حل در خصوص مواردی را دارد که مزایده فاقد محل فیزیکی است. به عنوان مثال مزایده ها و حراجی هایی که از طریق شبکه های تلویزیونی یا کنفرانس های اینترنتی برگزار می شوند از این دست می باشند. هم چنین در مواردی که پیشنهاد از راه دور و به وسیله ی تلفن یا پست الکترونیکی انجام می گیرد نمی توان مکانی فیزیکی برای حراجی متصور شد. عبارت ماده چنین حراج هایی را پوشش می دهد.
ح- قراردادهای نظام چند جانبه:
آخرین فرض بند اول ماده ی ۴ اندکی مبهم به نظر می رسد. مطابق این فرض قراردادی که در درون نظام چند جانبه ای منعقد می شود که منافع چندگانه ی اشخاص ثالث را در خرید فروش اسناد مالی مطابق بند ۱ ماده ی ۴ و بند ۱۷ دستورالعمل ۲۰۰۴/۳۹ شورای وزیران بر اساس قواعد غیر ارادی گرد هم آورده یا تسهیل می کند و تابع قانون واحد باشد بایستی تحت حکومت همان قانون باشد.
منظور از این ماده به صورت ساده آن است که قرارداد هایی که به وسیله بازار های اسناد مالی سازمان یافته منعقد می شوند، تحت حاکمیت قانون همان بازار ها خواهند بود.
در طرح پیشنهادی کمیسیون اروپایی این بند وجود نداشت. تعریف این بازار ها برگرفته از آیین نامه ی ۲۰۰۴/۳۹ شورای وزیران است که متفاوت از «بازار تنظیم شده» و «معاملات اسنادی چند جانبه» و «نظام های داخلی» می باشد. وجه تمایز مقرره نسبت به آیین نامه ی اشاره شده قلمرو اعمال جهانی مقرره است در حالی که آیین نامه ی مذکور مربوط به بازارهای اتحادیه ی اروپا است. به همین دلیل در متن بند ۱۸ دیباچه ی مقرره از نمونه های موجود در آیین نامه ی پارلمان و شورای اروپا به عنوان مثال یاد شده است.
بنابراین به طور کلی قواعد حاکم بر قرارداد ها از منظر این ماده را می توان به ترتیب زیر بیان نمود:
۱- اولین قاعده ی ذکر شده در ماده ی ۴ مقرره رم یک مربوط به محل سکونت معمولی یکی از طرفین است.
۲- قاعده ی مربوط به قانون محل سکونت معمولی یکی از طرفین در ترکیب با قاعده ی محل اجرای تعهد شاخص قرارداد تبدیل به قاعده ای می گردد که در بند دوم ماده ی ۴ به آن اشاره شده و مربوط به قراردادهایی است که مشمول هیچ یک از قراردادهای بند نخست این ماده نگردد.
۳- آخرین بند از ماده ی ۴ فرضی را تعیین می نماید که در آن نتوان با توسل به هیچ یک از بند های اول و دوم قانون حاکم را مشخص نمود. بدین ترتیب در فرضی که قرارداد مشمول بند اول نگردد و محل تعهد شاخص نیز یا مشخص نباشد و یا متعدد باشد. در چنین فرضی مقرره قانون کشوری را بر قرارداد حاکم می داند که دارای نزدیک ترین ارتباط با قرارداد است.
۴- با وجود سه بند قبل و قواعد بیان شده، در بند سوم ماده ی ۴ فرضی را مطرح نموده است که اوضاع و احوال پرونده به وضوح به سوی قانون کشور دیگری رهنمون می گردد. در این فرض با استناد به معیار نزدیک ترین ارتباط و در جمع با قواعد قبل، این قانون بر دیگر قواعد تفوق یافته و آن ها را کنار می زند.
به این ترتیب با شناخت قواعد کلی در فرض فقدان قانون قابل اعمال بر قرارداد درک مواد بعد در خصوص قرارداد هایی با طرف ضعیف ترآسان می نماید. در گفتار آتی به این مواد پرداخته خواهد شد.
گفتار دوم: قراردادهای با اشخاص ضعیف تر
مواد ۵ تا ۸ مقرره قراردادهایی را مطرح نموده است که در آن ها، مقرره جنبه ی حمایتی خود را از طرف ضعیف تر با وضع قواعدی اعلام نموده و حقوقی به طرف ضعیف تر اعطا کرده است تا به این ترتیب عدالت را که لازمه ی یک قانون گذاری صحیح است رعایت کرده باشد. در این گفتار به عنوان آخرین مباحث این مجموعه، این قراردادهای خاص بررسی خواهند شد.
بند نخست: قرارداد حمل و نقل
نو آوری مقرره رم یک نسبت به مقررات پیشین در زمینه ی حمل و نقل افزودن موضوع حمل و نقل مسافر و تعیین قانون حاکم در مورد آن است. ماده ی ۵ مقرره به این امر اختصاص دارد. این ماده پس از قبول و تایید اصل حاکمیت اراده بیان شده در ماده ۳ در قرارداد های حمل و نقل، در فقدان انتخاب قانون حاکم توسط طرفین، هر یک از قراردادهای مربوط به حمل و نقل کالا یا مسافر را تفکیک نموده و برای هر یک قواعدی وضع می نماید.
الف- حمل ونقل کالا
بند اول ماده ی ۵ به حمل و نقل کالا اختصاص دارد. مطابق این بند: «…قانون حاکم ،قانون کشور محل سکونت عادی متصدی حمل و نقل خواهد بود مشروط بر این که محل در یافت کالا یا محل تحویل کالا یا محل سکونت عادی فرستنده کالا نیزدرهمان کشور واقع شده باشد…».
این قانون به شرطی قابل اعمال است که محل دریافت کالا با محل تحویل یا محل سکونت عادی فرستنده کالا در یک کشور واقع شده باشد. به این ترتیب، به عنوان مثال اگر فردی ساکن ایران برای مسافرت به آلمان عزیمت نموده و در آن جا بسته ای خریداری و آن را جهت حمل به مقصد ایران به متصدی حمل و نقل آلمان تحویل دهد، قرارداد آن ها می تواند مشمول قانون آلمان گردد، چرا که هرچند فرد صاحب کالا، ساکن ایران است اما محل تحویل کالا در کشوری است که متصدی حمل و نقل در آن جا سکونت عادی دارد. همچنین در فرضی که فردی از ایران محموله ای را به متصدی حمل و نقل جهت ارسال به آلمان بسپارد قرارداد مشمول قانون آلمان خواهد بود اگر محل سکونت عادی متصدی حمل و نقل در آلمان باشد.
ب- حمل و نقل مسافر
دومین بند از ماده ۵ به حمل و نقل مسافران اختصاص داه شده است. نکته قابل توجه در این بند تعیین محدودیت بر حاکمیت اراده افراد است. مطابق بند ۲ ماده ۵ اگر چه افراد طبق ماده ی ۳ مقرره نسبت به انتخاب قانون حاکم آزاد هستند؛ اما این قانون باید از میان یکی از پنج کشور مذکور در بند سوم تعیین شود. به عبارت دیگر، طرفین آزادند تا قانون یکی از ۵ مکان زیر را جهت اعمال بر قراردادشان انتخاب نمایند:
قانون کشوری که اقامتگاه عادی مسافر در آن کشور باشد.
قانون کشوری که محل سکونت عادی متصدی حمل و نقل در آن کشور باشد.
قانون کشوری که محل استقرار اداره ی مرکزی متصدی حمل و نقل در آن کشور باشد.
قانون کشوری که مکان عزیمت در آن کشور واقع باشد.
قانون کشوری که مکان مقصد در آن کشور باشد.
دلیل محدود کردن اراده طرفین به این پنج مورد آن است که از نظر قانون گذار، قانون مرتبطی فراتر از این چند دسته وجود ندارد. لذا هر نوع انتخاب خارج ازاین محدوده به دلیل فقدان رابطه منطقی و ارتباط نزدیک قابل قبول نیست. در فرضی که طرفین قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب ننموده باشند «…قانون حاکم قانون کشوری خواهد بود که محل سکونت عادی مسافر در آن کشور واقع است…»
در واقع، دومین حالت از موارد پیشین قانون نزدیک ترین ارتباط فرض شده است؛ اما مقرره رم یک اعمال این قانون را مشروط به وجود شرط یکسان بودن کشور مقصد یا عزیمت با کشور محل سکونت عادی مسافر نموده است. در صورت فقدان یکی از شروط فوق مقرره رم یک قانون حاکم را قانون کشور محل سکونت عادی متصدی حمل و نقل معرفی می کند. بنا بر این مقرره در خصوص کالا و مسافر دو سیستم کاملا متفاوت را در پیش گرفته است. در یک مقایسه کلی می توان به دو اختلاف چشم گیر پی برد:
اصل حاکمیت اراده در حمل و نقل کالا فاقد هر نوع محدودیت است در حالی که در حمل و نقل مسافر این آزادی میان پنج گزینه محدودشده است.
در فقدان شرایط خاص هر دسته ، در صورت عدم انتخاب قانون حاکم توسط طرفین در قرارداد حمل و نقل کالا قانون کشور محل تحویل کالا حاکم می شود. اما در زمینه ی حمل و نقل مسافر قانون کشور محل سکونت عادی متصدی حمل ونقل به عنوان قانون نزدیک ترین ارتباط فرض شده است.
هدف از این ماده ایجاد تعادل میان متصدی حمل و نقل با اختیار انتخاب قانون واحد قابل اعمال برای تمام قرارداد ها و از سوی دیگر حمایت از مساقر جهت جلوگیری از اصطکاک وی با نظام های غیر قابل پیش بینی و بی ارتباط است(Garcimartin, 2008:71).
در نهایت بند ۳ ماده ی ۵ مقرره رم یک موضوعی مشابه با بند ۳ ماده ی ۴ عنوان می دارد. مطابق این بند: «هنگامی که از تمام اوضاع و احوال پرونده پیداست که در صورت عدم انتخاب قانون قرارداد ،به وضوح ارتباط نزدیک تری با قانون کشوری دارد که بند های ۱و۲ به آن اشاره می نمایند، قانون همان کشور اعمال خواهد شد».
بند دوم: قراردادهای مصرف
قواعد حاکم بر قرارداد های مصرف در ۴ بند از ماده ۶ مقرره رم یک ذکر شده است. از آن جا که قرارداد های بیمه و حمل و نقل خاص محسوب می شوند؛ مطابق اصول حقوقی، مقررات عام پیش بینی شده در مقرره با این قراردادها قابل جمع بوده و اعمال مفاد این ماده بر آن ها تاثیری نمی گذارد.
ماده ی ۶ با یک فرضیه در ابتدای بند آغاز می شود که مطابق آن «قرارداد های مصرف کننده» تحت حاکمیت قانونی قرار خواهد گرفت که محل سکونت معمولی مصرف کننده است. اما این قواعد تنها با در نظر گرفتن بند ۱ و ۲ این ماده اعمال می شود:
به این ترتیب چند شرط برای اعمال این ماده به چشم میخورد:
مصرف کننده باید شخص حقیقی باشد.
صاحب حرفه می تواند شخص حقیقی یا حقوقی باشد.
هدف ازمعامله عدم وجود فعالیت ها ی تجاری یا حرفه ای توسط مصرف کننده باشد.
وجود یکی از دو شرط اضافی که در بخش الف و ب همین بند ذکرشده است.
برای آن که بتوان به قانون محل سکونت عادی مصرف کننده استناد کرد فعالیت های صاحب حرفه یا باید به وسیله ای در کشوری که مصرف کننده محل سکونت عادی دارد معطوف باشد و یا در آن کشور فعالیت کند.
در مقایسه با کنوانسیون ۱۹۸۰ رم در مقرره رم یک قرارداد مصرف با دقت بیشتری تعریف شده است و مصرف کننده را به عنوان شخصی حقیقی معرفی کرده که می تواند قرارداد را خارج از حرفه یا تجارتش منعقد نماید. هم چنین مقرره رم یک برای قرارداد های مصرف کننده قابلیت جهان شمولی را تعریف می کند به این معنا که در کشور های عضو وغیر عضو قابل اعمال است (Garcimartin, 2008:71).
بندهای دوم و سوم ماده ی ۶ مقرره رم یک به تعیین قانون حاکم در دو فرض وجود حاکمیت اراده و فقدان انتخاب قانون حاکم توسط طرفین پرداخته است:
بند دوم این ماده به دنبال بند اول به طرفین اجازه می دهد با شروطی از فرض این ماده عدول کنند و اصل حاکمیت اراده را جاری ساخته و قانون دلخواه را انتخاب نمایند. با این حال این امر بی قید و شرط نیست. بلکه مطابق بخش اخیر ماده انتخاب آن ها نمی تواند مصرف کننده را از حقوق حمایتی محروم کند که قانون حاکم در صورت نبود انتخاب به وی اعطا می نمود. به این ترتیب هر چند مقرره حاکمیت اراده و امکان اعمال ماده ی ۳ در خصوص آزادی انتخاب قانون حاکم بر قرارداد را برای طرفین معتبر تلقی کرده است اما این آزادی را با قواعد حمایتی بندهای ۱ و ۲ محدود نموده است. به این ترتیب اگر شرایط حاکم در بند اول وجود داشته باشد امکان تعیین قانون حاکم بر اساس ماده ی ۳ به شرطی ممکن است که بتواند شرایط بند دوم ماده ۶ را فراهم نماید.
پیش بینی چنین ماده ای شرایط را برای شخص حرفه ای در رابطه ی قراردادی مصرف کننده پیچیده می کند. دلیل این امر آن است که اگر شرط انتخاب قانون توسط طرفین در قرارداد وجود نداشته باشد، مصرف کننده از مفاد حمایتی پیش بینی شده برای وی به واسطه ی قانون محل سکونت معمولی خود سود می برد. در مقابل اگر قانون در قرارداد انتخاب شده باشد مصرف کننده از مفاد حمایتی قانون حمایت از مصرف کنندگانی که درهر دو کشور محل سکونت معمولی خود و کشوری که قانون آن بر قرارداد بار شده است بهره خواهد جست. بدیهی است این امر منجر به عدم تمایل تاجر یا فرد حرفه ای برای عدم انتخاب قانون حاکم در قرارداد مصرف کننده خواهد شد (Brand, 2011: 30).
در صورتی که شرایط بند ۱ فراهم نباشد قانون حاکم بر اساس ماده ی ۳ تعیین می شود. بند ۳ ماده ی ۶ نحوه ی اعمال قانون حاکم در این شرایط را همانند ماده ی ۴ در نظر گرفته است. بنابر شرایط ماده اصل نزدیک ترین ارتباط در این مورد نیز قابل اعمال است. باید توجه شود که قواعد مصرف کننده نسبت به تمام معاملات مصرف کننده اعمال نمی شود. در حقیقت،این واقعیت ساده که یکی از طرفین مصرف کننده است برای اعمال این قواعد کافی نیست. در جایی که شرایط ضروری موجود در بند ۱ ماده ۶ فراهم نباشد مصرف کننده می تواند به جای دادگاه کشور محل سکونت معمولی و اعمال قوانین آن، دعوای خود را نزد دادگاه خارجی برده و دادگاه را وادار کند بر مبنای قانون خارجی حکم صادر نماید (Cachia, 2009: 479).
بند سوم: قرارداد بیمه
ماده ی ۷ مقرره رم یک قواعد ویژه ای جهت قانون قابل اعمال در قرارداد های بیمه وضع نموده است. این قواعد طولانی ترین ماده در مقرره رم یک است و مانند بیمه نامه هایی است که به وسیله ی شرکتی که می خواهد تمام احتمالات را در رابطه اش با قرارداد بیمه ی مصرف کننده پوشش دهد تنظیم می شود (Garcimartin, 2008:71). این امر به دلیل تلاش مقرره در راستای هماهنگی این ماده با قواعد آیین نامه های مربوط به بیمه است. حجم زیاد آیین نامه های مربوط به بیمه نشان گر همین امر می باشد (Behr, 2011: 252).
بند دوم این ماده تعریف قرارداد بیمه و خطر عمده را به دستور العمل داخلی شورای وزیران اتحادیه اروپا ( ۷۳/۲۳۹/EEC ) مورخ ۲۴ جولای ۱۹۷۳ محول می نماید اما قلمرو اعمال آن را در صدر ماده به دو بخش تقسیم می کند:
الف- در صورتی که قرارداد ریسک عمده ای را شامل شود قرارداد های مربوط به تمام کشور ها می توانند تحت شمول این ماده قرار بگیرند.
ب- در فرضی که قرارداد بیمه حاوی ریسک عمده ای نباشد تنها بر قرارداد هایی حکومت می کند که جزء کشور های عضو قلمداد شوند.
به این ترتیب، قرارداد بیمه ای که ریسک واقع شده در قلمرو سرزمینی کشور های عضو را پوشش می دهد، حتی در فرضی که ریسک عمده ای موجود نیست تحت حاکمیت قانون منتخب طرفین قرار می گیرد.
قانون حاکم بر بیمه همانند سایر قرارداد ها می تواند با انتخاب طرفین یا بدون آن باشد. قانون بیمه نیز از همان اصول مربوط به سایر قوانین حمایتی پیروی می کند و هر چند اصل آزادی اراده ی طرفین در انتخاب قانون حاکم را ملاک قرار می دهد اما آن را با موردی که در بند ۳ ذکر شده است محدود می نماید. در نتیجه، قانون حاکم از میان موارد زیر انتخاب می شود:
قانون هر کشور عضوی که در زمان انعقاد قرارداد بیمه، ریسک در آن جا واقع می شود؛
قانون کشوری که محل سکونت عادی بیمه گزار در آن جا است؛
در مورد بیمه عمر قانون کشور عضوی که بیمه گذار تبعه آن کشور است.
برای قرارداد های بیمه ای که پوشش دهنده ی ریسک های محدود به حوادث پیشامده در یکی از کشور های عضو غیر از کشور عضوی که ریسک در آن واقع می شود، قانون همان کشور عضو؛
هرگاه بیمه گزار یک قرارداد مطابق این بند فعالیت تجاری یا صنعتی یا یک حرفه آزاد را دنبال کند و قرارداد بیمه دو یا چند ریسک را که مرتبط با آن فعالیت ها در کشور های مختلف عضو را پوشش می دهد، قانون هر یک از کشورهای عضو مورد نظر، یا قانون کشور محل سکونت عادی بیمه گزار.
بند ۲ ماده ی ۷ پس از اشاره به دستور العمل شورای وزیران، قرارداد بیمه را در فرضی که قانون حاکم توسط طرفین انتخاب نشده است تابع قانون محل سکونت عادی بیمه گر قلمداد می کند، مگر از تمام اوضاع و احوال مشخص شود قرارداد ارتباط نزدیک تری با کشوری دیگر دارد لذا دراین صورت همانند تمام موارد قانون نزدیک ترین ارتباط حاکم می شود.اگر طرفین قانون حاکم را انتخاب نکنند قرارداد تحت حاکمیت قانون کشور های عضوی است که ریسک در زمان انعقاد در آن جا واقع شده است. چنان چه چندین ریسک در بیش از یک کشور عضو وجود داشته باشد قرارداد بیمه به عنوان ترکیبی از چندین قرارداد که هر کدام به تنهایی در ارتباط با یکی از کشور های عضو هستند تلقی می شود (Garcimartin, 2008:71).
می توان چنین گفت که ماده ی ۷ حداقل از جهاتی به منظور حمایت از منافع عمومی مصرف کنندگانی وضع شده است که اقدام به خرید بیمه نامه های شرکت های بیمه ای می کنند که طرف قوی تر در معامله محسوب می شوند (Brand, 2011: 30).
هم چون ماده ی ۶ در مورد قرارداد های مصرف کننده، ماده ی (۳)۷ به طور خاص محدودیت هایی برای کشور های عضو که ممکن است قانون آن ها جهت حاکمیت بر قرارداد های بیمه انتخاب شود وضع می کند. در هر حال بر خلاف ماده ی ۶، ماده ی ۷ در مورد قواعد الزام آور کشور ها بحثی به میان نیاورده است. ممکن است این سوال مطرح شود که در برخورد قانون منتخب در این فرض با قواعد آمره چه اتفاقی خواهد افتاد و این که آیا حقوق مکتسبه ی افراد در فرض عدم انتخاب قانون همانند ماده ی ۶ و آن چه در مورد قرارداد های مصرف کننده ذکر شد حفظ می گردد یا خیر؟
پاسخ به این سوال چندان دشوار به نظر نمی رسد. برخلاف آن چه ممکن است در بدو امر به ذهن خطور کند و به دلیل عدم تصریح این ماده حقوق مکتسبه قابل چشم پوشی قلمداد گردد نباید فراموش نمود که قواعد آمره ای هم چون حقوق مکتسبه از محدودیت ها ی اصل حاکمیت اراده قلمداد می شوند. بنابراین در تعارض با حاکمیت اراده آن بخش از قرارداد که مخالف قواعد آمره است قابل استناد نیست هرچند در ماده این امر به صراحت بیان نشده باشد. دلیل این امر وجود ماده ی ۹ می باشد که پیش از این به تفصیل بررسی شده است.
بند چهارم: قرارداد استخدام شخصی
ماده ی ۸ سومین ماده ی حمایتی است که در راستای هماهنگی با مواد مرتبط حمایتی موجود در مقرره ی بروکسل یک با بسط حمایت از کارگران در «قرارداد های فردی استخدام» قواعدی را وضع کرده است.
در بند اول ماده ی ۸ از اصل حاکمیت اراده برقرارداد های مربوط به استخدام شخصی بحث می شود. مطابق این بند طرفین آزاد هستند تا قانون منتخب خود را انتخاب کنند اما این انتخاب نباید به حمایت هایی که از مستخدم به عمل می آید لطمه وارد سازد. این حمایت ها در بند های ۲تا ۴ ماده ی ۸ بیان شده اند.
در حالی که بند اول ماده به طرفین اجازه می دهد تا قانون قابل اعمال را بر اساس ماده ی ۳ مقرره انتخاب کنند؛ ۳ بند بعدی ماده محدودیت هایی برای آزادی اراده وضع کرده است. این محدودیت ها به وسیله ی عبارت ذکر شده در بخش اخیر بند ۱ این ماده به بند های بعدی مرتبط می شود.
انتخاب قانون در قراردادهای استخدامی با هدف حمایت از مستخدم مجاز شمرده شده است. بنابراین، بدیهی است که با انتخاب قانون مستخدم نباید ازحمایتی که در فقدان انتخاب قانون ازآن بهره مند است محروم بماند. در حقیقت اصل حاکمیت اراده در این ماده تنها به سود مستخدم است (Garcimartin, 2008:71).
بند های ۲ تا ۴ ماده ی ۸ نحوه ی تعیین قانون حاکم در نبود انتخاب آن توسط طرفین را مشخص می سازد. بند ۲ نوعی قاعده ی الزام آور دارای منفعت را وضع کرده است که طبق آن در صورت سکوت طرفین در مورد انتخاب قانون حاکم، قانون کشوری بر مقررات حاکم خواهد بود که مستخدم عادتا در آن جا کار می کند. در صورتی که این کشور قابل تعیین نباشد، بند سوم این ماده راه حلی ارائه داده است که طبق آن قرارداد تابع کشوری خواهد بود که فرد در آن کشور استخدام شده است. این سه بند به ترتیب اولویت تنظیم شده اند. بنا براین نحوه ی انتخاب قانون حاکم به ترتیب به شرح ذیل خواهد بود.
قانون کشوری که مستخدم در آن جا فعالیت می کند عادتا کار خود را در زمان اجرای قرارداد در آن کشور متمرکز کرده است. در فرضی که مستخدم موقتا در کشور دیگر استخدام شود قانون حاکم همچنان قانون کشوری است که وی عادتا در آن جا فعالیت می کند.
اگر اجرای بند اول امکان پذیر نباشد قرارداد تابع قانون کشوری است که در آن محل تجاری، شخص مستخدم استخدام شده است.
در فرضی که اوضاع و احوال نشان گر وجود ارتباط نزدیک تر با کشوری غیر از کشور های اشاره شده در فوق باشد ،قانون کشوری که دارای ارتباط نزدیک تری با قرارداد است حاکم خواهد بود.
همانند دیگر مواد مربوط به قانون قابل اعمال در فقدان انتخاب بند ۴ ماده ی ۸ شرط گریزی برای قانون قابل اعمال کشوری که قرارداد ارتباط نزدیک تری با آن دارد وضع می کند.
به طور خاص دو قید آشکارا و به طور واضح در این ماده تکرار نشده اند. هدف قانون گذار از این امر ایجاد انعطاف بیشتر برای قضات در کشورهایی است که قرارداد های استخدام تحت شمول قاعده کلی موضوع ماده ۴ قرار نمی گیرد؛ با این حال قرار داد استخدام محسوب می شود (Garcimartin, 2008:76).
باید توجه نمود پیش از آن که طرفین برآورد منطقی در مورد سود ناشی از انتخاب قانون، در قرارداد شخصی استخدام را داشته باشند بر اساس ساختار ماده ی ۸ نیازمند تعیین قواعد الزام آوری هستند که تحت بند های ۲ تا ۴ اعمال می شود. این امر به این معنا است که حتی در مورد انتخاب قانون قابل اعمال توسط طرفین باید قواعد آمره ای که در بند های ۲ تا ۴ ماده ی ۸ از آن نام برده شده است شناسایی و لحاظ گردد (Garcimartin, 2008:72).
نتیجه گیری و پیشنهادات:
الف) نتیجه گیری
مقرره ی رم یک در خصوص تعهدات قراردادی با نسخ کنوانسیون روم ۱۹۸۰ از جایگاه ویژه ای در حقوق بین الملل خصوصی برخوردار شده است.
قلمرو مقرره ی رم یک از سه جنبه ی زمانی، سرزمینی و موضوعی قابل بررسی است. هر چند قابلیت جهان شمولی مقرره از جهاتی هم چون امکان انتخاب آن به عنوان قانون حاکم بر قراردادهایی با موضوعات مدنی یا تجاری توسط طرفین آن قابل تحسین است اما هم چنان تنها بر کشورهای عضو اتحادیه ی اروپا به استثناء دانمارک حاکم می باشد. مقرره رم یک مطابق ماده ی نخست خود بر موضوعات اداری، گمرکی و مالیاتی حکومت نکرده و در زمینهی آئین دادرسی و ادلهی اثبات نیز مطابق اصل، قواعد قانون کشور مقر دادگاه حاکم است. به علاوه با توجه به تاریخ لازمالاجرا شدن مقررهی رم یک و پیروی از اصل عطف ما به سبق نشدن قوانین، قراردادهای پیش از تاریخ لازمالاجرا شدن این مقرره مشمول قانون سابق خواهند بود مگر طرفین با تراضی بعدی و با استناد به اصل حاکمیت اراده به عنوان یکی از بارزترین قواعد حاکم بر مقرره، قرارداد خود را تابع قوانین آن قرار دهند که در این فرض نیز به حقوق مکتسبه افراد خللی وارد نخواهد شد.
مطابق ماده ی ۳ مقرره طرفین می توانند آزادانه هر قانونی را بر قرارداد خود حاکم نموده و برخلاف بسیاری از نظام های حقوقی لزومی به وجود هیچ نوع رابطه ای میان قرارداد و قانون منتخب طرفین نیست اما این امر به معنی بی توجهی به کلیه ی اصول قانونی نیست. طرفین باید در انتخاب خود که می تواند صریح یا به صورت ضمنی و از طریق شروط مندرج در قرارداد یا مذاکرات میان آن ها و … باشد قواعد آمره و نظم عمومی تعریف شده در ماده ی ۹ مقرره را رعایت نموده و به آن احترام بگذارند. ضمانت اجرای تخطی از این ماده نادیده گرفته شدن حاکمیت اراده در آن حدود است. ضمن آن که امکان انتخاب قوانینی به جز قوانین ملی و کنوانسیون ها و معاهدات بین المللی که در حکم قانون در سطح بین الملل است برای دو طرف قرارداد وجود ندارد. به این ترتیب آن ها نمی توانند اصول حقوقی یا عرف را بر قرارداد خود حاکم کنند. با این حال، وجود این محدودیتها از گستردگی حاکمیت اراده طرفین نمیکاهد و برای مثال مقرره به طرفین حق تجزیهی قرارداد و یا تغییر قانون منتخب را اعطا کرده است.
با وجود تمام این آزادی ها گاهی ممکن است به دلایل مختلف قانون قابل اعمال بر قرارداد انتخاب نشده یا معتیر نباشد. در چنین فرضی ماده ی ۴ به عنوان قابل بحثترین ماده در مقررهی رم یک دو معیار اساسی برای تعیین قانون قابل اعمال در مقرره پیشبینی کرده است که شامل قانون محل سکونت معمولی متعهد اجرای تعهد شاخص ( بند۲ مادهی۴) و قانون نزدیکترین ارتباط است. معیار نزدیکترین ارتباط به عنوان اصل در تمام مواردی که قضات در کشف مقصود طرفین با بن بست رو به رو می شوند به یاری ایشان میشتابد و به کمک این معیار عینی میتوان قانون حاکم بر قرارداد را کشف نمود. از این معیار در بند مربوط به شرط گریز نیز استفاده شده است. مقرره رم یک به قضات اجازه میدهد در فرضی که با توجه به اوضاع و احوال و شرایط ، به وضوح قانون کشوری غیر از کشوری که بر قانونش قرارداد حاکم است به عنوان ارتباط نزدیک تر شناسایی می شود، سایر قوانین را نادیده گرفته و به نزدیک ترین ارتباط توجه نمایند.
یکی از نقاط قوت مقرره ی رم یک طبقه بندی چهار دسته از قرارداد ها در راستای حمایت از طرف ضعیف تر می باشد که شامل قرارداد حمل و نقل، مصرف کننده، بیمه و استخدام شخصی است به علاوه به طور پراکنده در مواد دیگری نیز برای حفظ عدالت موادی وضع نموده که در آن با حاکم کردن قانون کشور محل سکونت معمولی یک طرف قرارداد از حقوق وی دفاع کرده است. قراردادهای فرانشیز و توزیع کالا و ارائه ی خدمات از این دست می باشند.
ب) پیشنهادات
با بررسی مقررات و قواعد مربوط به مقرره ی رم یک و در راستای بهبود قوانین مربوط به حقوق بین الملل خصوصی ایران با در نظر گرفتن چنین قواعد پیشرفته ای پیشنهاد می شود:
۱- با در نظر گرفتن اصل حاکمیت اراده و نقش مهم آن در تعیین قانون حاکم بر قرارداد در نظام های حقوقی داخلی و بین المللی پیشرفته ی جهان، شایسته است ضابطه ی ماده ی ۹۶۸ قانون مدنی ایران در خصوص پیروی عقد از محل وقوع آن اصلاح گردد و این اختیار به طرفین ایرانی نیز داده شود تا بتوانند با اتکا به اصل حاکمیت اراده قانون دلخواه را بر قراردادهای بین المللی خود حاکم نمایند. همسو شدن ماده ی ۹۶۸ قانون مدنی با ماده ی ۲۷ قانون داوری تجاری بین المللی ایران (۱۳۷۶) که این اصل را به رسمیت شناخته است؛ این امکان را ایجاد می نماید که قانون ایران همگام با تحولات جهان در سطح بین المللی گسترش یافته و ابهامات مربوط به امری یا تکمیلی بودن ماده ی ۹۶۸ قانون مدنی نیز رفع شود.
۲- صرف نظر از ماده ی ۹۶۸ قانون مدنی ایران در زمینه ی تعهدات ناشی از قراردادهای بین المللی وجود موادی هم چون ماده های ۹۶۶تا ۹۷۱ ، نشان گر تمایل قانون گذار به تبعیت از ضابطه ی عینی است. با این حال در فرض سکوت طرفین نسبت به قانون حاکم بر قرارداد قوانین بین الملل خصوصی ایران معیاری برای اعمال قانون ارائه نمی دهند. پذیرش قانون نزدیک ترین ارتباط و پیش بینی آن در فرض سکوت طرفین می تواند کمک شایانی به قضات در یافتن قانون حاکم بر قرارداد در چنین شرایطی نماید.
۳- انتخاب معیار تعهد شاخص قرارداد برای تعیین قانون حاکم در فرض فقدان قانون قابل اعمال نمی تواند پیشنهاد مناسبی در حقوق بین الملل خصوصی ایران باشد؛ چرا که بر اساس این معیار قانون کشوری بر قرارداد حاکم می گردد که محل سکونت معمولی طرفی است که تعهد شاخص قرارداد را به عهده دارد و از آن جا که کشورهای جهان سوم از جمله ایران معمولا طرف وارد کننده در قرارداد محسوب می گردند، پذیرش این ضابطه منجر به اعمال قانون خارجی در اکثر قرارداد های منعقده توسط آن ها خواهد شد.
۴- پیش بینی قوانینی که بتواند در قراردادهایی که در سطح بین المللی منعقد می شود از طرف ضعیف تر حمایت کند گزینه ی مناسبی است که با تأسی از مقرره ی رم یک می توان به آن عمل نمود و فقدان آن در حقوق بین الملل خصوصی ایران احساس می شود؛ لذا پیشنهاد می گردد درکنار قانون تجارت الکترونیک که به طور کلی اشاره ای گذرا به این امر می نماید، به طور خاص در زمینه ی موضوعاتی مانند حقوق مصرف کنندگان، قرارداد های حمل و نقل، قرارداد های کار و استخدام و … وضع قانون گردد.
فهرست منابع
الف) منابع فارسی:
۱٫ کتب:
امیرمعزی، احمد (۱۳۹۱)، قواعد حل تعارض در قانون حاکم بر تعهدات قراردادی، چاپ نخست، تهران: دادگستر.
انصاری، مسعود و طاهری، محمد علی (۱۳۸۸)، دانشنامه حقوق خصوصی، ج۱، چاپ سوم، تهران: انتشارات جنگل، جاودانه.
باکر، دیوید و بودفیلد، کوین (۱۳۸۷)، حقوق به زبان ساده «تراست»، ترجمه اسماعیل اصغری، تهران: میزان.
بلدسو، رابرت (۱۳۷۵)، فرهنگ حقوق بین الملل، ترجمه بهمن آقائی، چاپ اول، تهران: گتابخانه گنج دانش.
پاشا صالح، علی (۱۳۷۵)، فرهنگ نامه صالح، ج۲، چاپ تهران، دانشگاه تهران.
تقی زاده انصاری، مصطفی (۱۳۸۷)، حقوق اتحادیه اروپا، چاپ اول، تهران: انتشارات جنگل.
جعفری لنگرودی، محمد جعفر (۱۳۸۷)، ترمینولوژی حقوق، چاپ نوزهم، تهران: گنج دانش.
جنیدی، لعیا (۱۳۷۸)، نقد و بررسی تطبیقی قانون داوری تجاری بین المللی، چاپ اول، تهران: انتشارات دانشکده ی حقوق و علوم سیاسی.
سلجوقی، محمود (۱۳۸۰)، بایسته‌های حقوق بین‌الملل خصوصی، چاپ اول، تهران: نشر میزان.
ــــــــ، ـــــ (۱۳۷۴)، قواعد عمومی قرارداد ها، ج۱، تهران: شرکت سهامی انتشار.
صفایی، سید حسن (۱۳۸۴)، قواعد عمومی قراردادها، ج۲، چاپ اول، تهران: نشر میزان.
کاتبرت، مایک (۱۳۸۰)، حقوق اتحادیه اروپا، ترجمه بهروز اخلاقی، موسسه اطلاعات و پژوهش های حقوقی، شهر دانش.
کاتوزیان، ناصر (۱۳۷۴)، قواعد عمومی قرارداد ها، ج۱، تهران: شرکت سهامی انتشار.
ــــــــ، ـــــ (۱۳۸۱)، مقدمه ی علم حقوق، چاپ سی و یکم، تهران: سهامی انتشار.
ــــــــ، ـــــ (۱۳۸۴)، کلیات حقوق؛ نظریۀ عمومی، چاپ دوم، تهران: شرکت سهامی انتشار.
الماسی، نجاد علی (۱۳۸۵)، تعارض قوانین، چاپ سیزدهم، تهران: مرکز نشر دانشگاهی.
مدنی، سید جلال الدین (۱۳۷۶)، مبانی و کلیات علم حقوق، چاپ چهارم، نشر همراه.
میرحسینی، مجید (۱۳۹۳)، مبانی تعیین قانون حاکم بر مسؤولیت مدنی در حقوق اتحادیه اروپا و ایران، چاپ اول، تهران: شرکت سهامی انتشار.
نصیری، مرتضی، (۱۳۸۳)، حقوق تجارت بین المللی در نظام حقوق ایران، چاپ اول، تهران: امیرکبیر.
۲٫ مقالات:
شریعت باقری، محمد جواد (۱۳۹۱)، «حاکمیت اراده بر قرارداد های بین الملل خصوصی»، فصلنامه ی دیدگاه های حقوق قضایی، دوره ۱۷ شماره ۵۸٫
شهیدی، مهدی (۱۳۷۷)، «قواعد ایرانی تعیین قانون حاکم بر قراردادهای بین الملل خصوصی»، مجله تحقیقات حقوقی، دانشگاه شهید بهشتی، شماره ۲۱-۲۲، صص ۲۳-۴۲٫
صفایی، سید حسن و احمدی، جلال سلطان (۱۳۸۹)، «تجزیه پذیری قرارداد در حقوق ایران، انگلیس و کنوانسیون بیع بین المللی کالا (۱۹۸۰وین)»، فصلنامه ی حقوق، مجله ی دانشکده ی حقوق و علوم سیاسی، دوره ۴۰، شماره ۱۰۱٫
لاگارد، پل، «حقوق بین الملل خصوصی نوین در زمینه قرارداد ها پس از لازم الاجرا شدن کنوانسیون رم ۱۹ (ژوئن ۱۹۸۰)»، ترجمه محمد اشتری، مجله تحقیقات حقوقی، شماره ۲۰، ۱۳۷۵، ص ۳۰۷٫
مافی، همایون و حسین کاویار (۱۳۹۲)، «بررسی تطبیقی قانون حاکم بر قرارداد های الکترونیکی منعقده در محیط اینترنت از منظر نظام های حقوقی آمریکا، اتحادیه اروپا و ایران»، مجله مطالعات حقوق تطبیقی، دوره ۴، شماره ۱٫
ماهروزاده، رضا (۱۳۵۶)، «تفسیر معاهدات بین المللی»، مجله روابط بین الملل، دانشگاه تهران، شماره. ۹
میرزا نژاد جویباری، اکبر(۱۳۸۲)، «فسخ جزئی یا تجزیه ی قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا (۱۹۸۰وین) و حقوق ایران»، مجله ی حقوقی، دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران، شماره ی ۲۹٫
نیکبخت، حمیدرضا (۱۳۷۶-۱۳۷۷)، «قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی»، مجله تحقیقات حقوقی، شماره ۲۱ و ۲۲٫
۳٫ پایان نامه ها:
۱- افضلی مهر، مرضیه (۱۳۹۲)، مبنا و قلمرو ضابطه ی عینی در تعیین قانون حاکم بر قرارداد، استاد راهنما: سید حسن وحدتی شبیری، استاد مشاور: مصطفی سروی مقدم و مصطفی فضایلی، دکتری تخصصی، دانشگاه قم، دانشکده حقوق.
۲- قاسمی، مینا (۱۳۸۳)، نقد و بررسی ماده ی ۹۶۸ قانون مدنی و ماده ی ۲۷ قانون داوری تجاری بین المللی، استاد راهنما: همایون مافی، استاد مشاور: اکبر میرزا نژاد، کارشناسی ارشد دانشکده حقوق داشگاه مازندران.
B) Latina’s Reference:
۱٫ Books:
Campbell Black, H. (1983), Black’s Law Dictionary, 15th d.
Collier ,John (2004), Conflict of Laws, Cambridge University Press, 3th Edition, p. 194.
Juenger, J. (1993), Choice of Law and Multistate Justice, Dordrecht, Boston, Martinus Nijhoff Publisher.
Chitty, Chitty on Contract, Vol.I, 24th edition, London, Sweet & Maxwell, 1977.
Fawcett, J., & J.M. (2008), Carruthers, Cheshire, Northland Fawcett Private International Law, New York, Oxford University, 14th end
Honnold, John O. (1991), Uniform Law for International Sale Under the 1980 United Nation convention, Second Edition, Kluewer Law & Taxation,
Kunda, Ivana, Manuel, Carlos (2011), Practical Handbook on European Private International Law, Project Financed by the European Civil Justice Program.
Richard, Paul H. (2005), Law of Contract, 5th edition, London, Longman,.
Sukhninder Panesar (2001), General Principles of Property Law, Publisher: Longman, 1st e
O’Brien, John (1999), Conflict of Laws, Published by Cavendish Publishing Limited, The Glass House, Wharton Street, London.
Treitel, Guenter (1999), The Law of Contract, 10th edition, London, Sweet & Maxwell.
Upex, Robert (2004), Davies on contract, 9th edition, London, Sweet & Maxwell.
Lasok, D, & Stone, P.A (1987), Conflict of Laws in the European Community, Abingdon, Oxon, England: Professional Book and Limited.
Virgos, Miguel & Francisco Garcimartin (2004), The European Insolvency Regulation: Law and Practice, 1th edition, Kluwer Law International, Netherland.
۲٫ Articles:


بهمن ۲۰ ۱۳۹۷

دانلود رایگان پایان نامه حقوق با موضوع تا اولین جلسه دادرسی

فصل اول : مفاهیم ، کلیات و داده های کتابخانه ای موجود

در این فصل سعی برآن شده است که با توجه به کتب آئین دادرسی مدنی موجود و سایر کتب حقوقی و مقالات و نظرات مشورتی و همینطور عقاید شخصی نگارنده در زمینه موعد و تمایز آن با انواع مفاهیم مشابه و تعاریفی از دادرسی و بررسی دادرسی عادلانه پرداخته شود .

این فصل متشمل بر چهار مبحث می باشد و هر یک از مباحث متشکل از گفتارهائی است که به تفصیل بیان کننده مفاهیم و کلیات می باشد .

مبحث اول : تعریف موعد و تمایز آن از مفاهیم مشابه

این مبحث مشتکل از دو گفتار است که گفتار اول به تعریف مفهوم موعد پرداخته شده است و در گفتار دوم به تمایز مواعد با مفاهیم مشابه آن مانند مروز زمان و مهلت عادله اشاره شده است .

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

گفتــــار اول : تعریف مــــوعــــد

موعد mawed(mow)

جای وعده کردن
زمان وعده ؛ «اگر فی المثل چهارماه هم از موعد بگذرد ، زحمت نمی دهد و منفعت نمی خواهد » زمان مقرر طبق وعده
زمان اجرای کاری
عهد و پیمان ¹

در آئین دادرسی مدنی ، منظور از مواعد مدت زمانی است که درآن عملی حقوقی باید انجام شود² که به توسط قانون یا دادرسی دادگاه یا یکی از مأموران رسمی یا توسط طرفین قرارداد مقررمی شود.

پایان موعد را سررسید گویند تعیین موعد را ضرب الاجل نامند در احتساب موعد آخرین روز موعد سررسید است روز انعقاد عقد یا عمل حقوقی به حساب نمی آید سررسیدی که با روز تعطیل روبروگردد به روز بعد منتقل می شود .

موعد علی الاصول به نفع متعهد است مگر آنکه خلاف آن معلوم گردد . پایه ی این اماره غلبه است .

۱-عمید، حسن – فرهنگ عمید – انتشارات دانشگاه تهران –ج ۲ – ص ۸۹۵
۲- جعفری لنگرودی ،محمدجعفر-ترمینولوژی حقوق – انتشارات گنج دانش- چاپ ۱۷ – تهران ۱۳۸۶-ص۶۹۹

گفتـــار دوم : تمایز مواعد با مفاهیم مشابه

این گفتار به دو بند تقسیم می شود که تمایز آن مواعد با مفاهیم مشابه مانند مرور زمان و مهلت عادله را بررسی می کند .

بند اول : تمایز آن با مرور زمان

الف ) تعریف مـــــرور زمان

مرور زمان : prescription

مروز زمان گذشتن مدتی است مقرر در قانون یا فرمان ها که برگذشت آن اثری از آثار ذیل مترتب می گردد .
۱- تملک مال . این را مروز زمان مملک گویند .
۲– اسقاط حق به ویژه حق طرح دعوی در محاکم و یا تعقیب دعوی
مرور زمان امری است مستمر که ممکن است دچار انقطاع یا تعلیق گردد . ایراد مرور زمان یعنی ایراد به اینکه دعوی مشمول مرور زمان است .

در فقه اسلام از قدیم توجه به مسئله ی مرور زمان می شد و قدما از فقها که عنایت زیاد به متون اخبار داشتند به طور مسلم مسأله مرور زمان را مورد قبول قرار داده اند چنانکه شیخ مفید در مقنعه می گوید : « و اعلم ان من ترک دارا او عقارا او ارضا فی ید غیره فلم یتکم ولم یطلب ولم یخاصم فی ذلک عشر سنین فلاحق له »

یعنی بدان که کسی خانه یا مال غیرمنقول و یا زمینی در تصرف کسی بگذارد و ده سال بگذرد که شخصی از آن نگوید و آن را نخواهد و دعوائی به مناسب آن نکند حق او از مال خود ساقط می شود و معلوم نیست چگونه پس از او فقهاء عموماً این نظر را رد کرده و از علت ذکر این مسائله سخنی نگفته اند .
مرور زمان در امور حقوقی ، به مدتی گفته می شد که پس از پایان آن ، دعوا به شرایط ایراد بهای خواسته خوانده ، تا اولین جلسه دادرسی شنیده نمی شد و طرح ایراد در جلسه دادرسی مسموع نخواهد بود زیرا منظوراز « تا اولین جلسه دادرسی » آن است که این را باید قبل از شروع جلسه دادرسی طرح گردد . در اصطلاح آئین دادرسی مدنی مرور زمان گذشتن مدتی است که به موجب قانون پس از انقضای آن مدت دعوی شنیده نمی شود .

ب- مدت برای حصول مرور زمان

برای حصول هر مرور زمانی اعم از مملک یا مبری مدت های مختلفه درنظر گرفته شد که به تناسب اهمین موضوع زیاد و کم می شود و روی گذاشتن این مدت ها می توان فرض تملک و اسقاط و ابراء را نمود بنابراین در مرور زمان حتماً گذشتن زمان مدتی لازم است و فرض فوری نمی توان نمود که فوراً مرور زمانی حاصل شود در قانون ایران حداکثر برای حصول مرور زمان به طور کلی ۲۵ سال است و حداقل آن چند ساعت است که در خیار مجلس صدق پیدا می کند .

در مرور زمان اصولاً روز اول حساب می شود ولی ساعت را به حساب نمی آورند ولی در قوانین ما با توجه به مبحث خیار مجلس می توان گفت که در این مورد بخصوص ساعت هم به حساب می آید .

مقایسه موعد با مرور زمان :

با توجه به تعریفی که از موعد در گفتار اول بیان شد که عبارت بود از انجام کار در مدت های مقرر حال با توجه به این تعریف و مفهوم مرور زمان که به شرح فوق گذشت تمایز مواعد با مرور زمان مشخص خواهد شد .

در قوانین ایران در قسمت مواعید روز اول را حساب نمی کنند زیرا آن روز ناقص است و نمی توان به عنوان روز کامل تلقی نمود و در قوانین دیگر از طلوع آفتاب تا غروب آفتاب و یا طلوع آفتاب دیگر نمی گیرند بلکه از نصف شب به نصف شب حساب می کنند و روی همین اصل هم مبدأ ساعت روزانه را از نصف شب حساب می کنند و روی همین اصل هم مبدأساعت روزانه را از نصف شب احتساب می کنند .
م ۶۱۴ ق آئین دادرسی مدنی سابق می گوید : مواعیدی که ابتدای آن تاریخ ابلاغ یا اعلام است روز ابلاغ و اعلام و همچنین روز اقدام جزءمدت محسوب نمی شود زیرا که روز اول موعد حساب نمی شود و روز آخر هم تا موقعی که به اتمام نرسد و نصف شب را درک نکند نمی تواند به حساب بیاید .

قانون مصوب ۲۱ اسفند ماه ۱۳۰۴ موسوم به قانون تبدیل بروج به ماههای شمسی که در مجلس دوره پنجم تصویب شده است اساس حساب مرور زمان است با توجه به مواردی که در قانون آئین دادرسی مدنی سابق در قسمت مواعید ذکر شده است .

سال ۱۲ (دوازده) ماه است و ماه مطابق با ماه شمسی است و کسری آن از قرار ماهی سی روز حساب می شود هفته هفت روز تمام و روز ۲۴ ساعت است . پس برای حصول مرور زمان باید رعایت این نکته را کرد ولی در هرحال روز تعطیل در مواعد حساب نمی شود مثلاً اگر روز آخر موعد مصادف با جمعه یا تعطیل باشد حساب نمی شود.

ولی برعکس در مرور زمان روز جمعه و تعطیل را باید حساب نمود به عنوان مثال برای حساب مرور زمان اعم از مملک یا مسقط و مبری (یا در قسمت جزائی که منتهی به عدم تعقیب و مجازات می شود) باید روز آخر هم که پایان ساعت ۲۴ نصف شب گنجانده شده است فرض کنیم یک مرور زمان ۲۰ ساله که مبدأ آن روز اول فروردین ماه ۱۳۰۰ است ختم ۲۰ ساله آن ساعت۲۴ (نصف شب) بین روز اول و دوم فروردین ماه ۱۳۲۰ شمسی خواهد بود .

توضیح آنکه سال های کبیسه که اسفندماه آن طبق قانون سی روز حساب می شود درنظر قانونگذار یکسال کامل است و یکسال و یک روز نیست همینطور سال های غیرکبیسه هم یکسال محسوب می شود .

خلاصه قوانین درمورد مرور زمان فقط سال را در نظر می گیرند که عده معین از ایام را برعکس مواعد که عده معینی از ایام سال را شامل می شود .

مرور زمان در قانون جدید آئین دادرسی مدنی مسکوت مانده و مقررات قدیم در این خصوص نیز منسوخ گردیده است ولی قانون جدید آئین دادرسی مدنی تعدادی از مواد خود را به مواعد اختصاص داده است و این نشانه جایگاه و اهمین نقش مواعد در دادرسی ها می باشد .

شک نیست که ظرف زمان منشأ تأثیراتی در عالم حقوق است که فقها همانند حقوق دانان نه تنها منکر آن نشده اند بلکه نقش تعیین کننده ای برای آن در رابطه با حقوق اشخاص قائل اند .

تأثیر عده در طلاق یا وفات همسر که با گذشت آن تعهدات طرفین نسبت به ثمره نکاح پایان می پذیرد و یا مواعدی که در دادرسی ها باید رعایت شود که از جانب اصحاب دعوا نادیده گرفته می شود مانند اقدام به موقع برای واخواهی و تجدیدنظرخواهی ازاین مقوله اند ولی بحث پدیده مرور زمان با اینگونه پدیده های متکی به زمان نباید مخلوط شود اگر چه برخی از نویسندگان اینگونه موارد را موید اثبات مرور زمان تفاوت های بسیاری است که عبارتند از :

الف – به لحاظ ماهیت حقوقی ؛ اصولاً مرور زمان در مفهوم خاص به تنهایی مملک یا مسقط حق و تعهدات و نیاز به تأثیرعامل دیگری ندارد ، درحالیکه گذر زمان به تنهایی چنین خاصیتی را ندارد فقط مهلتی است برای اجرای حق

ب – به لحاظ کاشف یا ناقل بودن حق ؛ پدیده مرور زمان حاکی از انتقال کامل یک حق و یا انتقال ناقص و تبدیل آن به تعهد طبیعی است درحالی که گذشت زمان در ظرف زمانی کاشف از بقای حق سابق است و به هیچ وجه ناقل حق محسوب نمی گردد .

ج – به لحاظ اصل یا استثنائی بودن قاعده ؛ پدیده مرور زمان یک استثناء براصل استصحاب بقای حال سابق است درحالی که گذشت زمان موافق اصل بقای حق سابق است .

د – به لحاظ نوع حق ، پدیده مرور زمان در حقوق غیرمالی را ندارد در حالی که گذر زمان در حقوق مالی و غیرمالی به طور یکسان عنوان گردیده است .

به تعبیر یکی از نویسندگان وظیفه حکومت در احقاق حقوق اشخاص همانند تأمین امنیت آنان اندازه ای دارد .
عدم استماع دعوی (مشمول مرور زمان شده)خواهان تنها جریمه کاملی و تنبلی و نتیجه اقدام و عمل اوست.

بنابراین حفظ نظم عمومی چنین اقتضا دارد تا بی توجهی افراد را به حقوقی که در درازمدت از آن حق غفلت نموده اند.

به استناد و محمل قانونی مشخص که با اصول منطقی و عقلی نیز سازگاری کامل دارد موجب زوال ضمانت اجرای حق و حتی تعلق آن به شخص یا اشخاصی بدانیم که در دراز مدت از آن حق بهره برداری نموده و موجبات بقای آن را فراهم ساخته اند دو محمل مزبور عبارتند از :

کاهش ارزش ادله مثبته حق وقتی شخص عاقل و صاحب اختیار کامل از امتیازی که به او تعلق دارد مدت های طولانی استفاده نکند به ویژه که حق مورد بهره برداری دیگران نیز قرار گرفته باشد در درجه اول تردید باقی نمی ماند که ذی حق به زیان خویش عمل نموده وحقی را علاوه بر این که معطل گذارده ، دیگران را نیز به موقع از استفاده از حق منع نموده است و در درجه دوم دلائلی که آن حق متکی به آنهاست نیز کمرنگ شده و کارایی لازمه را نخواهد داشت.

استفاده نکردن از حق اگر مدتی ادامه پیدا کند، کمترین امتیاز آن یعنی رجوع به دادگاه و اجبار مدیون را از بین می برد .حق بدون ضمانت اجرا می ماند و مدیون در ایفای آن آزاد است این مدت را که معمولا ده سال است در اصطلاح حقوق ما “مرور زمان”می نامند .

باید دانست که مرور زمان اصل حق را زایل نمی کند، امتیاز مطالبه آن را از بین می برد ، چنانکه در اثر ایراد مدعی علیه (مدیون)دعوی مطالبه حق رد می شود، ولی اگر مدیون آن را بپردازد دین خود را ادا کرده است و نمی توان پولی را که داده است پس بگیرد.حقی را که امتیاز مطالبه آن از بین رفته “حق طبیعی”می نامند.مرور زمان شامل همه حق ها نمی شود.¹

از مجموع مواد قانون آیین دادرسی مدنی به خوبی بر می آید که در حقوق خانوادگی و مالی مرو زمان اثر ندارد. باید افزود که چون به نظر مشهور در فقه، رور زمان دعوی را ساقط نمی کند، پاره ای از دادگاهه نیز ایراد مرور زمان را نمی پذیرند.

بند دوم؛ تمایز موعد با مهلت عادله

در این بند سعی بر آن شده تا با تعریفی از مهلت به بیان


بهمن ۲۰ ۱۳۹۷

منبع مقاله درباره بیمه الکترونیکی

بند اول : بیمه نامه ۱۵
بند دوم : محتوای بیمه نامه ها ۱۵
گفتار سوم : انواع بیمه نامه ۱۶
بند اول : بیمه نامه حاوی اززش موضوع بیمه یا فاقد ارزش موضوع بیمه ۱۶
بند دوم : بیمه نامه با پوشش باز یا شناور ۱۶

بند سوم : بیمه نامه زمانی ۱۷
مبحث چهارم : اوصاف بیمه در تجارت بین الملل ۱۷
گفتار اول : انعقاد قرارداد ۱۸
گفتار دوم : پرداخت حق بیمه ۲۰
گفتار سوم : شکل قرارداد بیمه ۲۱
فصل دوم : اصول بیمه و شروط متداول آن در قراردادهای بین المللی ، ریسک بیمه و تاثیر قوه قاهره در آن ۲۳
مبحث اول : اصول بیمه و شروط متداول آن ۲۴
گفتار اول : اصول بیمه ۲۴
بند اول : اصل حسن نیت ۲۴
بند دوم : اصل غرامت ۲۸
بند سوم : اصل نفع بیمه ای ۲۸
بند چهارم : اصل مشارکت ( تعدد بیمه ) ۳۱
بند پنجم : اصل علت نزدیک ۳۱
بند ششم : اصل داوری ۳۲
گفتار دوم : شروط متداول در بیمه ۳۳
بند اول : شرط بدون خسارت ۳۳
بند دوم : شرط خسارت ۳۴
بند سوم : شرط تمام خطر ۳۴
بند چهارم : شرط ۳۵

بند پنجم : شروط دیگر ۳۶
مبحث دوم : قواعد حاکم بر بیمه ۳۷
گفتار اول : جبران خسارت توسط بیمه گر ۳۷
گفتار دوم : نفی پوشش بیمه افزون بر خسارت وارده و منع افزایش دارایی به واسطه بیمه ۳۹
گفتار سوم : منع بیمه مضاعف ۴۰
گفتار چهارم : منع بیمه به بالاتر از قیمت واقعی مال ۴۱
گفتار پنجم : محدودیت تعهدات بیمه گر به وسیله توافق طرفین عقد بیمه ۴۲
گفتار ششم : انتقال مالکیت مال موضوع بیمه ۴۵
گفتار هفتم : جانشینی بیمه گر ۴۷
مبحث سوم : ریسک بیمه ۵۱
گفتار اول : خطرات و ریسک های بیمه ای ۵۱
بند اول : انواع خطرات موجب ریسک در بیمه ۵۱
بند دوم : خطرات قابل بیمه شدن ۵۵
گفتار دوم : اعلام ریسک ۶۰
بند اول : اعلام ریسک توسط بیمه‌گذار در هنگام انعقاد قرار داد بیمه ۶۰
بند دوم : اعلام تشدید ریسک در طول اجرای عقد بیمه ۶۱
بند سوم : اعلام خلاف واقع عمدی ۶۲
گفتار سوم : واکنش به ریسک ( تکنیک های اداره ریسک ) ۶۵
بند اول : انتقال ریسک ۶۵
بند دوم : اجتناب از ریسک ۶۶
بند سوم : کاهش ریسک ۶۷
بند چهارم : پذیرش ریسک ۶۷
مبحث چهارم : اقدامات لازم در صورت بروز خطر ۷۰
گفتار اول : امضای اظهاریه ۷۰
گفتار دوم : ارزیابی ۷۰
گفتار سوم : فرانشیز یا مبلغ قابل تفریق ۷۰
گفتار چهارم : جانشینی یا نیابت ۷۱
فصل سوم : مسئولیت بیمه ، بیمه الکترونیکی ، حل و فصل اختلافات و آثار تحریم بر بیمه های بین المللی ۷۲
مبحث اول : مسئولیت بیمه ۷۳
گفتار اول : مفهوم مسئولیت ۷۳
گفتار دوم : مسئولیت بیمه ای ۷۵
گفتار سوم : بیمه اتکایی ۷۷
مبحث دوم : بیمه الکترونیکی ۷۸
گفتار اول : مفهوم بیمه الکترونیکی ۷۸
گفتار دوم : چالشهای حقوقی بیمه الکترونیکی ۸۲
مبحث سوم : آثار تحریم ۸۸
گفتار اول : شناخت مفهوم تحریم اقتصادی ۸۸
بند اول : تفاوت تحریم اقتصادی و تحریم تجاری ۸۸
بند دوم : تحریم های اقتصادی یک جانبه ۸۹
گفتار دوم : مروری بر تحریم های بیمه ای در مورد ایران ۹۰
فصل چهارم : تعارض قوانین در قراردادهای ۹۲
بیمه بین المللی ۹۲
مبحث اول : قانون حاکم بر قراردادها ی بیمه بین المللی ۹۳
گفتار اول : روش های تعیین قانون حاکم ۹۳

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

گفتار دوم : نحوه تعیین قانون حاکم در قراردادهای بیمه بین المللی ۹۴
مبحث دوم : حل و فصل اختلافات بیمه ای و تعارض قوانین ۱۰۰
گفتار اول : تعارض با قوانین داخلی و فقه ۱۰۰
گفتار دوم : دادگاه صالحه و مرجع حل اختلاف و داوری ۱۰۱
گفتار سوم : کنوانسیون های بین المللی ۱۰۲
گفتار چهارم : فسخ قراردادهای بیمه بین المللی و جبران خسارت ۱۰۴
نتیجه گیری ۱۰۸
فهرست منابع و مآخذ ۱۱۰
ب ـ منابع خارجی ۱۱۲

چکیده:
قانون حاکم بر قرارداد ، قانون یا سیستمی حقوقی است که توسط قواعد حل تعارض قانون ملی کشف و معین می گردد و قرارداد را کنترل می نماید و بدان اعتبار می بخشد یا آن را فاقد اعتبار می داند . در سالهای اخیر قواعد حل تعارض قوانین مربوط به قراردادها در بسیاری از کشورها در جهت هرچه بیشتر به رسمیت شناختن حاکمیت یا استقلال اراده طرفین قرارداد توسعه و تحول یافته اند . این قواعد ، تعیین قانون حاکم بر قرارداد را بر عهده طرفین قرارداد گذارده اند و برای این منظور مقرراتی را هم برای اراده صریح و هم برای اراده ضمنی طرفین وضع نموده اند . در روش گزینش قانون حاکم ، طرفین ممکن است صریحا با قرار دادن یک بند انتخاب قانون در قرارداد ، یا به طور ضمنی ، قانونی را انتخاب نمایند که بر قراردادشان حاکم باشد . چنانچه طرفین قانونی را انتخاب نکنند ، در این صورت قواعد تعارض قوانین مقر دادگاه ، قانون حاکم را به طریق دیگری مشخص می کنند ، یعنی مقرراتی را برای حالت نامشخص بودن یا فقدان اراده مقرر نموده اند .
واژگان کلیدی: رژیم حقوقی،قرارداد،بیمه بین الملل

فصل اول : تعریف بیمه و سابقه تاریخی بیمه بین المللی

میحث اول : تعریف بیمه
گفتار اول : تعریف لغوی
واژه بیمه مشتق از بیم ( به معنی خطر ) و اسمی فارسی به معنای اطمینان در مقابل مخاطره محتمل الوقوع دانسته شده است) و در فرهنک معین بیمه به معنی « ضمانت » ‏و معادل بیما در زبان اردو و هندی تعریف شده است .
برخی از کارشناسان فن ، این لغت را از ریشه عربی التأمین و بمعنای ” تامین وآسایش ” ترجمه کرده اند.
لیکن عده ای از واژه شناسان معتقدند که بیمه دارای ریشه فارسی بوده و از کلمه ” بیم ” باضافه پسوند ” ه ” تشکیل گردیده و بمعنی ” آنچه مربوط به هراس ونگرانی است ” می باشد ، که البته اعتقاد اخیر منطقی تر و برای ما فارسی زبانان ، قابل قبول تربه نظر میرسد در زبان فرانسه از واژه « اَسورانس » و در إنگلیسی از واژه «اینشورنس» و یا « اشورنس » استفاده می شود لیکن در زبان انگلیسی واژه اخیر بیشتر در خصوص بیمه های اشخاص بکار برده می شود . معادل عربی بیمه نیز وإژه « التأمین » می باشد . فرهنگستان ایران بیمه را اصطلاح بانکی شمرده و در تعریف آن می گوید « بیمه عملی است که اشخاص پول مسولیت کالا یا سرمایه یا جان خود را بر عهده دیگری می گذارند و بیمه کننده در هنگام زیان باید مقدار خسارت را بپردازد »
گفتار دوم : ‏تعریف اصطلاحی
در تعریف حقوقی بیمه عبارتست از قراردادی که به موجب آن یک طرف (بیمه گر) تعهد می‌کند در ازای پرداخت وجه یا وجوهی از طرف دیگر(بیمه گذار) در صورت وقوع یا بروز حادثه خسارت وارده بر او را جبران نموده یا وجه معینی را بپردازد. متعهد را بیمه گر، طرف تعهد را بیمه گذار و وجهی را که بیمه گذار به بیمه گر می‌پردازد حق بیمه و آنچه را که بیمه می‌شود موضوع بیمه نامند.
در تعریف فرانسوی بیمه گفته شده است : « بیمه عبارتست از آنچنان عملی که طی آن بیمه گذار با پرداخت حق بیمه به بیمه گر که یک سلسله خطرات را قبول می کند و بر اساس علم آمار خسارت ناشی از آنها را جبران می نماید ؛ تعهدی به نفع خود یا برای ثالث تحصیل می کند . با این تعهد در صورت وقوع خطر موضوع قرارداد از طرف بیمه گر انجام می شود . »
بیمه دارای انواع و اقسام مختلفی است که عبارت‌اند از؛ بیمه‌های اجتماعی و بیمه‌های بازرگانی.
‏بیمه گذار : شخصی است حقیقی یا حقوقی که در ازای پرداخت وجه معین (یا قبول متقابل مسولیت) عواقب ناشی از خطرات معینی را نزد بیمه گربیمه می کند .
‏بیمه گر : شخصی است که متعهد می شود در ازای پرداخت وجه یا وجوهی یا تقبل مسوولیت و مشارکت از طرف دیگر در صورت وقوع یا بروز حادثه،خسارت وارد به او را جبران کند .
‏بیمه نامه : سندی است که شرایط عقد بیمه در آ ن نوشته می شود و حاکی از وجود « ‏یک عقد یا قرار داد بیمه است و این اصطلاح گاهی در متون بیمه به جای اصطلاح « ‏عقد بیمه » بکار می رود و بطور موجز سند اثبات کننده قرارداد بیمه است.
حق بیمه : عوضی است که بیمه گذار در قبال تعهد بیمه گر به جبران خسارت می پردازد و در واقع قیمت خطر است .
‏موضوع بیمه : آنچه که عقد بیمه برای آ ن واقع می شود : هر عقد باید دارای موضوع باشد. اموال یا اشخاص موضوع بیمه قرار می گیرند .اگرچه عبارت « موضوع » در مورد بیمه های اموال بکار می رود اما مواردی مانند سلامتی و حیات یک شخص « موضوع بیمه » است. در یک تحلیل دقیق باید «خطر وریسک » وقوع خسارات را موضوع بیمه دانست و در واقع موضوع بیمه خطر یا حادثه ای است که متوجه مال یا شخص می شود .
ریسک بیمه :درحقوق بیمه ریسک مفهومی کلیدی به شمار می رود.در بین سه عنصر اساسی عقد بیمه (ریسک، حق بیمه و وقوع حادثه)، ریسک نقشی اساسی و تعیین کننده تر از بقیه دارد چون محاسبه حق بیمه و پوشش بیمه ای (موضوع تعهدات بیمه گذار و بیمه گر) بر اساس ریسک موضوع بیمه تعیین می شود. از آنجا که ریسک در تمامی جلوه های بیمه حاضر و مؤثر است، دارای مفهوم و جنبه های گوناگونی است. ریسک در تمامی جلوه های بیمه حاضر و مؤثر است، دارای مفهوم و جنبه های گوناگونی است، ریسک مورد توجه بیمه احتمال وقوع یک حادثه است.
مطابق این مفهوم ریسک واقعه‌ای است اتفاقی و احتمالی که منشأ ایراد خسارت خواهد بود. آتش سوزی، بلایای طبیعی، تصادفات و حوادث موجب مسئولیت مدنی و مرگ که موجب ایجاد حق در بیمه عمر خواهد شد از مصادیق مشخص ریسک به شمار می‌روند . جنبه اتفاقی بودن بیانگر آن است که ریسک توجه به وقوع حوادث درآینده دارد . لذا حوادثی که قبلاً تحقق یافته‌اند ، به علت آنکه احتمالی بودن در مورد آن بی معنی است، قابل بیمه نیست. احتمالی بودن می‌تواند متوجه وقوع حادثه باشد. مثل مورد آتش سوزی یا حوادث رانندگی) یا زمان وقوع حادثه (مثل مرگ).
در برخی مواقع ریسک به عنوان خسارت تعلق می گیرد و نه به حادثه موجب خسارت، که در این صورت ممکن است وقوع آن حادثه مشکوک و احتمالی باشد. لذا در این موارد به علت وجود عنصر تردید و احتمال اخذ پوشش بیمه ممکن خواهد بود .
همچنین در مواردی ریسک به عنوان موضوع تضمین بیمه به کار می‌رود. در این تعبیر به بخشی از دارایی یا فعالیت یا تمامیت جسمانی افراد ریسک اطلاق می‌شود. بدین نحو از اموری همچون فعالیت کارخانه، اقامتگاه و تمامیت جسمانی شخص به عنوان ریسک بیمه یاد می‌شود و منظور خطرات کلی وقوع حوادثی است که می‌تواند خسارتی را برای کارخانه یا اقامتگاه یا شخص به بار آورد.
گفتار سوم : بیمه بین المللی
یک معامله بیمه ای ممکن است به دلایل زیر بین المللی نامیده شود :
الف ـ ممکن است بیمه گذار ، بیمه را از بیمه گری که در کشور دیگری تاسیس شده است خریداری کند . این موضوع خدمات یا بازرگانی بین مرزی توصیف می شود و بیمه گر اغلب بیگانه یا فاقد اجازه ورود تلقی می گردد .
ب ـ ممکن است بیمه از بیمه گر تاسیس شده در همان کشور ( بیمه گر دارای اجازه ورود ) خریداری شود ولی دفتر مرکزی آن بیمه گر در کشور دیگر قرار داشته باشد . از آنجا که عمده سهامداران ساکن خارج هستند ، سود سهام نیازمنذ عبور از مرزهای بین المللی است .
ج ـ به رغم واقع شدن بیمه گر و بیمه گذار در یک کشور ، بیمه به نقل و انتقال بین المللی کالا و پرسنل وابسته است . این حالت در بیمه دریایی ، هوایی و حمل و نقل معمول می باشد ، این حالت در بیمه اعتباری و ترتیبات خرید چند ملیتی بیمه نیز ملاحظه می شود .
با وجود اینکه


بهمن ۲۰ ۱۳۹۷

منابع مقاله درباره بیمه الکترونیکی

بند اول : بیمه نامه حاوی اززش موضوع بیمه یا فاقد ارزش موضوع بیمه ۱۶
بند دوم : بیمه نامه با پوشش باز یا شناور ۱۶
بند سوم : بیمه نامه زمانی ۱۷
مبحث چهارم : اوصاف بیمه در تجارت بین الملل ۱۷
گفتار اول : انعقاد قرارداد ۱۸
گفتار دوم : پرداخت حق بیمه ۲۰
گفتار سوم : شکل قرارداد بیمه ۲۱
فصل دوم : اصول بیمه و شروط متداول آن در قراردادهای بین المللی ، ریسک بیمه و تاثیر قوه قاهره در آن ۲۳
مبحث اول : اصول بیمه و شروط متداول آن ۲۴
گفتار اول : اصول بیمه ۲۴
بند اول : اصل حسن نیت ۲۴
بند دوم : اصل غرامت ۲۸
بند سوم : اصل نفع بیمه ای ۲۸
بند چهارم : اصل مشارکت ( تعدد بیمه ) ۳۱

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

بند پنجم : اصل علت نزدیک ۳۱

بند ششم : اصل داوری ۳۲
گفتار دوم : شروط متداول در بیمه ۳۳
بند اول : شرط بدون خسارت ۳۳
بند دوم : شرط خسارت ۳۴
بند سوم : شرط تمام خطر ۳۴
بند چهارم : شرط ۳۵
بند پنجم : شروط دیگر ۳۶
مبحث دوم : قواعد حاکم بر بیمه ۳۷
گفتار اول : جبران خسارت توسط بیمه گر ۳۷
گفتار دوم : نفی پوشش بیمه افزون بر خسارت وارده و منع افزایش دارایی به واسطه بیمه ۳۹
گفتار سوم : منع بیمه مضاعف ۴۰
گفتار چهارم : منع بیمه به بالاتر از قیمت واقعی مال ۴۱
گفتار پنجم : محدودیت تعهدات بیمه گر به وسیله توافق طرفین عقد بیمه ۴۲
گفتار ششم : انتقال مالکیت مال موضوع بیمه ۴۵
گفتار هفتم : جانشینی بیمه گر ۴۷
مبحث سوم : ریسک بیمه ۵۱
گفتار اول : خطرات و ریسک های بیمه ای ۵۱
بند اول : انواع خطرات موجب ریسک در بیمه ۵۱

بند دوم : خطرات قابل بیمه شدن ۵۵
گفتار دوم : اعلام ریسک ۶۰
بند اول : اعلام ریسک توسط بیمه‌گذار در هنگام انعقاد قرار داد بیمه ۶۰
بند دوم : اعلام تشدید ریسک در طول اجرای عقد بیمه ۶۱
بند سوم : اعلام خلاف واقع عمدی ۶۲
گفتار سوم : واکنش به ریسک ( تکنیک های اداره ریسک ) ۶۵
بند اول : انتقال ریسک ۶۵
بند دوم : اجتناب از ریسک ۶۶
بند سوم : کاهش ریسک ۶۷
بند چهارم : پذیرش ریسک ۶۷
مبحث چهارم : اقدامات لازم در صورت بروز خطر ۷۰
گفتار اول : امضای اظهاریه ۷۰
گفتار دوم : ارزیابی ۷۰
گفتار سوم : فرانشیز یا مبلغ قابل تفریق ۷۰
گفتار چهارم : جانشینی یا نیابت ۷۱
فصل سوم : مسئولیت بیمه ، بیمه الکترونیکی ، حل و فصل اختلافات و آثار تحریم بر بیمه های بین المللی ۷۲
مبحث اول : مسئولیت بیمه ۷۳
گفتار اول : مفهوم مسئولیت ۷۳
گفتار دوم : مسئولیت بیمه ای ۷۵
گفتار سوم : بیمه اتکایی ۷۷
مبحث دوم : بیمه الکترونیکی ۷۸
گفتار اول : مفهوم بیمه الکترونیکی ۷۸
گفتار دوم : چالشهای حقوقی بیمه الکترونیکی ۸۲
مبحث سوم : آثار تحریم ۸۸
گفتار اول : شناخت مفهوم تحریم اقتصادی ۸۸
بند اول : تفاوت تحریم اقتصادی و تحریم تجاری ۸۸
بند دوم : تحریم های اقتصادی یک جانبه ۸۹
گفتار دوم : مروری بر تحریم های بیمه ای در مورد ایران ۹۰
فصل چهارم : تعارض قوانین در قراردادهای ۹۲
بیمه بین المللی ۹۲
مبحث اول : قانون حاکم بر قراردادها ی بیمه بین المللی ۹۳
گفتار اول : روش های تعیین قانون حاکم ۹۳
گفتار دوم : نحوه تعیین قانون حاکم در قراردادهای بیمه بین المللی ۹۴
مبحث دوم : حل و فصل اختلافات بیمه ای و تعارض قوانین ۱۰۰
گفتار اول : تعارض با قوانین داخلی و فقه ۱۰۰
گفتار دوم : دادگاه صالحه و مرجع حل اختلاف و داوری ۱۰۱
گفتار سوم : کنوانسیون های بین المللی ۱۰۲
گفتار چهارم : فسخ قراردادهای بیمه بین المللی و جبران خسارت ۱۰۴
نتیجه گیری ۱۰۸
فهرست منابع و مآخذ ۱۱۰
ب ـ منابع خارجی ۱۱۲

چکیده:
قانون حاکم بر قرارداد ، قانون یا سیستمی حقوقی است که توسط قواعد حل تعارض قانون ملی کشف و معین می گردد و قرارداد را کنترل می نماید و بدان اعتبار می بخشد یا آن را فاقد اعتبار می داند . در سالهای اخیر قواعد حل تعارض قوانین مربوط به قراردادها در بسیاری از کشورها در جهت هرچه بیشتر به رسمیت شناختن حاکمیت یا استقلال اراده طرفین قرارداد توسعه و تحول یافته اند . این قواعد ، تعیین قانون حاکم بر قرارداد را بر عهده طرفین قرارداد گذارده اند و برای این منظور مقرراتی را هم برای اراده صریح و هم برای اراده ضمنی طرفین وضع نموده اند . در روش گزینش قانون حاکم ، طرفین ممکن است صریحا با قرار دادن یک بند انتخاب قانون در قرارداد ، یا به طور ضمنی ، قانونی را انتخاب نمایند که بر قراردادشان حاکم باشد . چنانچه طرفین قانونی را انتخاب نکنند ، در این صورت قواعد تعارض قوانین مقر دادگاه ، قانون حاکم را به طریق دیگری مشخص می کنند ، یعنی مقرراتی را برای حالت نامشخص بودن یا فقدان اراده مقرر نموده اند .
واژگان کلیدی: رژیم حقوقی،قرارداد،بیمه بین الملل

فصل اول : تعریف بیمه و سابقه تاریخی بیمه بین المللی

میحث اول : تعریف بیمه
گفتار اول : تعریف لغوی
واژه بیمه مشتق از بیم ( به معنی خطر ) و اسمی فارسی به معنای اطمینان در مقابل مخاطره محتمل الوقوع دانسته شده است) و در فرهنک معین بیمه به معنی « ضمانت » ‏و معادل بیما در زبان اردو و هندی تعریف شده است .
برخی از کارشناسان فن ، این لغت را از ریشه عربی التأمین و بمعنای ” تامین وآسایش ” ترجمه کرده اند.
لیکن عده ای از واژه شناسان معتقدند که بیمه دارای ریشه فارسی بوده و از کلمه ” بیم ” باضافه پسوند ” ه ” تشکیل گردیده و بمعنی ” آنچه مربوط به هراس ونگرانی است ” می باشد ، که البته اعتقاد اخیر منطقی تر و برای ما فارسی زبانان ، قابل قبول تربه نظر میرسد در زبان فرانسه از واژه « اَسورانس » و در إنگلیسی از واژه «اینشورنس» و یا « اشورنس » استفاده می شود لیکن در زبان انگلیسی واژه اخیر بیشتر در خصوص بیمه های اشخاص بکار برده می شود . معادل عربی بیمه نیز وإژه « التأمین » می باشد . فرهنگستان ایران بیمه را اصطلاح بانکی شمرده و در تعریف آن می گوید « بیمه عملی است که اشخاص پول مسولیت کالا یا سرمایه یا جان خود را بر عهده دیگری می گذارند و بیمه کننده در هنگام زیان باید مقدار خسارت را بپردازد »
گفتار دوم : ‏تعریف اصطلاحی
در تعریف حقوقی بیمه عبارتست از قراردادی که به موجب آن یک طرف (بیمه گر) تعهد می‌کند در ازای پرداخت وجه یا وجوهی از طرف دیگر(بیمه گذار) در صورت وقوع یا بروز حادثه خسارت وارده بر او را جبران نموده یا وجه معینی را بپردازد. متعهد را بیمه گر، طرف تعهد را بیمه گذار و وجهی را که بیمه گذار به بیمه گر می‌پردازد حق بیمه و آنچه را که بیمه می‌شود موضوع بیمه نامند.
در تعریف فرانسوی بیمه گفته شده است : « بیمه عبارتست از آنچنان عملی که طی آن بیمه گذار با پرداخت حق بیمه به بیمه گر که یک سلسله خطرات را قبول می کند و بر اساس علم آمار خسارت ناشی از آنها را جبران می نماید ؛ تعهدی به نفع خود یا برای ثالث تحصیل می کند . با این تعهد در صورت وقوع خطر موضوع قرارداد از طرف بیمه گر انجام می شود . »
بیمه دارای انواع و اقسام مختلفی است که عبارت‌اند از؛ بیمه‌های اجتماعی و بیمه‌های بازرگانی.
‏بیمه گذار : شخصی است حقیقی یا حقوقی که در ازای پرداخت وجه معین (یا قبول متقابل مسولیت) عواقب ناشی از خطرات معینی را نزد بیمه گربیمه می کند .
‏بیمه گر : شخصی است که متعهد می شود در ازای پرداخت وجه یا وجوهی یا تقبل مسوولیت و مشارکت از طرف دیگر در صورت وقوع یا بروز حادثه،خسارت وارد به او را جبران کند .
‏بیمه نامه : سندی است که شرایط عقد بیمه در آ ن نوشته می شود و حاکی از وجود « ‏یک عقد یا قرار داد بیمه است و این اصطلاح گاهی در متون بیمه به جای اصطلاح « ‏عقد بیمه » بکار می رود و بطور موجز سند اثبات کننده قرارداد بیمه است.
حق بیمه : عوضی است که بیمه گذار در قبال تعهد بیمه گر به جبران خسارت می پردازد و در واقع قیمت خطر است .
‏موضوع بیمه : آنچه که عقد بیمه برای آ ن واقع می شود : هر عقد باید دارای موضوع باشد. اموال یا اشخاص موضوع بیمه قرار می گیرند .اگرچه عبارت « موضوع » در مورد بیمه های اموال بکار می رود اما مواردی مانند سلامتی و حیات یک شخص « موضوع بیمه » است. در یک تحلیل دقیق باید «خطر وریسک » وقوع خسارات را موضوع بیمه دانست و در واقع موضوع بیمه خطر یا حادثه ای است که متوجه مال یا شخص می شود .
ریسک بیمه :درحقوق بیمه ریسک مفهومی کلیدی به شمار می رود.در بین سه عنصر اساسی عقد بیمه (ریسک، حق بیمه و وقوع حادثه)، ریسک نقشی اساسی و تعیین کننده تر از بقیه دارد چون محاسبه حق بیمه و پوشش بیمه ای (موضوع تعهدات بیمه گذار و بیمه گر) بر اساس ریسک موضوع بیمه تعیین می شود. از آنجا که ریسک در تمامی جلوه های بیمه حاضر و مؤثر است، دارای مفهوم و جنبه های گوناگونی است. ریسک در تمامی جلوه های بیمه حاضر و مؤثر است، دارای مفهوم و جنبه های گوناگونی است، ریسک مورد توجه بیمه احتمال وقوع یک حادثه است.
مطابق این مفهوم ریسک واقعه‌ای است اتفاقی و احتمالی که منشأ ایراد خسارت خواهد بود. آتش سوزی، بلایای طبیعی، تصادفات و حوادث موجب مسئولیت مدنی و مرگ که موجب ایجاد حق در بیمه عمر خواهد شد از مصادیق مشخص ریسک به شمار می‌روند . جنبه اتفاقی بودن بیانگر آن است که ریسک توجه به وقوع حوادث درآینده دارد . لذا حوادثی که قبلاً تحقق یافته‌اند ، به علت آنکه احتمالی بودن در مورد آن بی معنی است، قابل بیمه نیست. احتمالی بودن می‌تواند متوجه وقوع حادثه باشد. مثل مورد آتش سوزی یا حوادث رانندگی) یا زمان وقوع حادثه (مثل مرگ).
در برخی مواقع ریسک به عنوان خسارت تعلق می گیرد و نه به حادثه موجب خسارت، که در این صورت ممکن است وقوع آن حادثه مشکوک و احتمالی باشد. لذا در این موارد به علت وجود عنصر تردید و احتمال اخذ پوشش بیمه ممکن خواهد بود .
همچنین در مواردی ریسک به عنوان موضوع تضمین بیمه به کار می‌رود. در این تعبیر به بخشی از دارایی یا فعالیت یا تمامیت جسمانی افراد ریسک اطلاق می‌شود. بدین نحو از اموری همچون فعالیت کارخانه، اقامتگاه و تمامیت جسمانی شخص به عنوان ریسک بیمه یاد می‌شود و منظور خطرات کلی وقوع حوادثی است که می‌تواند خسارتی را برای کارخانه یا اقامتگاه یا شخص به بار آورد.
گفتار سوم : بیمه بین المللی
یک معامله بیمه ای ممکن است به دلایل زیر بین المللی نامیده شود :
الف ـ ممکن است بیمه گذار ، بیمه را از بیمه گری که در کشور دیگری تاسیس شده است خریداری کند . این موضوع خدمات یا بازرگانی بین مرزی توصیف می شود و بیمه گر اغلب بیگانه یا فاقد اجازه ورود تلقی می گردد .
ب ـ ممکن است بیمه از بیمه گر تاسیس شده در همان کشور ( بیمه گر دارای اجازه ورود ) خریداری شود ولی دفتر مرکزی آن بیمه گر در کشور دیگر قرار داشته باشد . از آنجا که عمده سهامداران ساکن خارج هستند ، سود سهام نیازمنذ عبور از مرزهای بین المللی است .
ج ـ به رغم واقع شدن بیمه گر و بیمه گذار در یک کشور ، بیمه به نقل و انتقال بین المللی کالا و پرسنل وابسته است . این حالت در بیمه دریایی ، هوایی و حمل و نقل معمول می باشد ، این حالت در بیمه اعتباری و ترتیبات خرید چند ملیتی بیمه نیز ملاحظه می شود .
با وجود اینکه بیمه داخلی برای بیمه گذاران همیشه مقرون به صرفه تر است ؛ اما مواردی وجود دارند که بیمه بین المللی


بهمن ۲۰ ۱۳۹۷

دانلود تحقیق در مورد مؤلّفه

تقدیم به:

محضر یوسف فاطمه ارواحنا له الفداه

فهـرسـت مطـــالـب
عنــوان صفحــه

چکیده ۱
مقدمه
الف: اهمیت تحقیق .۳
ب: اهداف تحقیق ۵
ج: پرسش های تحقیق ۸
د: فرضیه های تحقیق ۸
ه : سازماندهی تحقیق ۸
فصل نخست: مفاهیم، شرایط قضاوت و درآمدی برمبانی اقامه حدود
مبحث نخست :واژه شناسی و درآمدی بر شرایط قضاوت ۱۰
گفتار نخست: (واژگان اصلی تحقیق) ۱۴
الف : حدود ۱۴
ب : اقامه حد ۱۶
ج: عصر غیبت ۱۷
گفتار دوم: شرایط قضاوت ۲۵
الف : شرایط تکوینی قضاوت ۲۹
ب : شرایط اکتسابی ۳۰
مبحث دوم : مبانی نقلی اجرای حدود ودرآمدی بر جایگاه آن در مباحث فقهی ۳۹
گفتار نخست: مبانی نقلی ۳۹
الف : اقامه حدود در قرآن ۴۲
ب: اقامه حدود در روایات ۴۴
گفتاردوم: جایگاه اقامه حد در مباحث فقهی ۴۸

فصل دوم: مبانی اجرای حدود در زمان غیبت و درآمدی بر طریقیت وموضوعیت اقامه حدود
مبحث نخست: مبانی عقلی ۵۲
گفتار نخست: اعمال حق حاکمیت ۵۷
الف: ولایت فقیه از نگاه عقل ۶۰
ب:ولایت عالمان از نگاه شرع ۶۴
ج: مدیریت فقهى یا علمى ۶۸
د : اصل نیابت ولایتِ فقیه در اجرای حدود ۷۲
گفتار دوم: دیدگاه موافقین اقامه حد در زمان غیبت ۷۵
الف: دیدگاه امام خمینی ۷۷
ب: دیدگاه آیت الله مکارم شیرازی ۸۰
ج: دیدگاه صاحب جواهر ۸۴
گفتار سوم: دیدگاه مخالفین اجرای حد در زمان غیبت ۸۵
الف : دیدگاه آیت الله خوانساری ۹۶
ب: دیدگاه شیخ انصاری ۹۸
ج: دیدگاه آیت الله بروجردی ۱۰۵
د:دیدگاه آیت الله خویی ۱۰۷
مبحث دوم: طریقیت یا موضوعیت اقامه حد در زمان غیبت ۱۱۳

نتیجه گیری ۱۲۴
پیشنهادها ۱۳۲

منابع ۱۳۴
الف: کتاب ها ۱۳۴
۱-کتب فارسی ۱۳۴
۲- کتب عربی ۱۳۶
ب : مقالات ۱۴۰
چکیده لاتین ۱۴۰

چکیده

افراد یک جامعه مانند اعضا و جوارح بدن هستند که اختلال در کار یکی از آنها موجب زوال سلامت اعضای دیگر می شود. از این رو، در همه کشورها برای جلوگیری از تضییع حقوق اجتماعی، مقرراتی را اجرا می کنندکه رفاه جامعه را در ابعاد مختلف تأمین می کنند. پس از غیبت امام معصوم :این اندیشه که سرنوشت احکام الهی(به خصوص مجازاتهای حدی که جنبه حق‌اللهی دارند) چه خواهد شد یکی از دغدغه‌های فقهای متقدم و متاخر بوده است . بنا به گفته برخی متکلمین در صورت اضطراری بودن غیبت امام معصوم :احکام شرع تعطیل و ولایت شرعی فقها منتفی است در حالیکه در صورت حکیمانه پنداشتن غیبت امام :تعطیلی احکام شرع بلاوجه است. این پژوهش با هدف بررسی اجرای حدود درزمان غیبت امام معصوم : در دوبخش تدوین شده است. در فصل نخست، کلیات موضوع از قبیل، مقدمه، بیان مسئله و اهداف و سوالات و فرضیه ها و در بخش دوم، تعاریف و بررسی مفاهیم، شرایط قاضی ودرآمدی برمبنای نقلی و جایگاه اقامه حدود، فصل دوم :مبانی اجرای حدود در زمان غیبت و درآمدی بر طریقیت وموضوعیت اقامه حدود بررسی شده است. این پایان نامه با نتیجه گیری و ارائه راهکارها و پیشنهادات به اتمام رسیده است.

کلید واژگان: ۱-حد ۲-اقامه حدود ۳-عصر غیبت ۴-قضاوت

مقدمه

الف: اهمیت تحقیق
پس از غیبت امام معصوم (ع) این اندیشه که سرنوشت احکام الهی، به خصوص مجازات‌های حدی، چه خواهد شد، یکی از دغدغه‌های فقهای متقدم و متاخر شیعه بوده است. در میان اندیشه‌های موجود دو دیدگاه، مبنی بر جواز اقامه حدود در عصر غیبت و عدم آن ابراز شده‌است. بررسی این دیدگاهها از آن جهت اهمیت می‌یابد که از سویی با برپایی حکومت اسلامی، امکان اجرای حدود فراهم آمده و از سوی دیگر اجرای مجازاتهای اسلامی، واکنش‌های شدید بین‌المللی را در پی داشته است. به همین منظور و برای بررسی «مشروعیت اقامه حدود و تعزیرات در عصر غیبت»، در این نوشتار پس از طرح مباحث مقدماتی، ابتدا دیدگاه عدم جواز اقامه حدود که مدعی اختصاص اقامه حدود به معصومین(ع) است مورد بررسی قرار گرفت. در همین راستا پس از نقل آرای فقها، ادله نقلی و تحلیلی این دیدگاه همچون اجماع منقول از ابن ادریس، روایت اشعثیات، عدم حجیت خبر واحد در احکام شدید کیفری و… ارزیابی شد و در نهایت، ادعای اختصاص به معصومین(ع) به اثبات نرسید. پس از رد این ادعا، دیدگاه جواز اقامه حدود و تعزیرات در عصر غیبت بررسی شده، ادله این دیدگاه نظیر اطلاق ادله حدود، روایت حفص بن غیاث، مقبوله عمر بن حنظله و… به چالش کشیده شد که در نتیجه، با تام بودن برخی از این ادله، مشروعیت اقامه حدود توسط فقها به اثبات رسید. البته در جرایمی همچون دشنام به پیامبر(ص) و امامان(ع) عامه مردم هم با شرایطی حق اقامه حدود دارند. همچنین به نظر می‌رسد، پس از برقراری حکومت اسلامی، و تصدیِ اقامه حدود توسط ولی فقیه، سایر فقها مجاز به اقامه حد نیستند.
اهمیت آثار مرتبت بر پذیرش هر یک از این دو اندیشه فقهی، که یکی منتهی به تعطیلی حدود در دوران غیبت امام (علیه السلام) و دیگری منتج به یکسان انگاری گستره اختیارات ولی فقیه جامع الشرایط، با ولی معصوم در اقامه حدود خواهد شد، ضرورت تبیین مستقل این موضوع و بازخوانی اندیشه های اقامه شده پیرامون آنرا آشکار می سازد.
این رساله بر آن است با مداقه در موضوع اقامه حدود در عصر غیبت امام عصر عجل الله فرجه، با بازاندیشی در آرای فقهی ابراز شده در این باره رهیافتی بدیع و مستدل در ارتباط با این مسأله به ارمغان آورد؛ بدیهی است این گام تنها آغازی بر پیمودن راهی دشوار خواهد بود که رسیدن به مقصد مطلوب آن نیازمند همراهی اندیشه ها و نقادی های دیگران است.
در ارتباط با اجرای حدود در زمان غیبت چهار قول مشهور وجود دارد:
۱-عده ای از فقها: جواز اجرای حدود در زمان غیبت امام معصوم (ع) را تضعیف نموده و در بحث اجرا یا عدم اجرا، توقف نموده اند.مانند(محقق حلی-علل الشرایع)
۲- دو فقیه مشهور قائل به عدم جواز اجرای حدود در زمان غیبت بوده اند مانند (ابن زهره و ابن ادریس).
۳- شهید ثانی در مسالک تعزیر را به جای اجرای حدود لازم دانسته و برای جواز اجرای حدود در زمان غیبت، به اشاعه فساد و فحشا و معاصی در صورت عدم اجرای حدود، تمسک نموده اند، پاسخ داده می شود چرا که تعزیر که عمده مجازات های اسلام است راهی برای جلوگیری از فساد و فحشا همانند حدود می باشد.
۴- دسته آخر رای به جواز اجرای حدود در زمان غیبت امام معصوم(ع) به شرط اثبات آن از طرق خاص شرعی مذکور در شرع انور، این قول مختار حضرت آیت الله العظمی صانعی می باشد.

پژوهشگر احساس می کند به دلیل حساسیت خاص موضوع، این چهار دیدگاه و نحله فکری را در مورد موضوع مهمی چون اجرای حدود را در زمان غیبت امام عصر(عج) به بحث و بررسی بگذارد.

ب: اهداف تحقیق
یکى از ویژگى‌‌هاى بسیار مهمّ دین اسلام، که از مؤلّفه‌‌هاى مؤثر در جامعیّت این دین به شمار مى‌‌آید، تبیین جرم‌‌ها و گناهان و بیان ناهنجارى‌‌هاى شخصى و اجتماعى، و به دنبال آن ذکر آثار دنیوى و اخروى آن‌‌ها است. هر آنچه در اسلام به عنوان عملى قبیح شمرده شده، و از مصادیق گناهان محسوب مى‌‌شود، داراى آثار مهمّ دنیوى و عقوبت‌‌هاى اخروى است. برخى از آثار دنیوى، جنبه وضعى، و به تعبیر دیگر، جنبه قهرى و تکوینى، و برخى دیگر جنبه عقوبتى دارد.
در اسلام، همان طور که نسبت به دورى از گناه سفارش، و در همه اجتماعات نسبت به تقوا، دین‌‌دارى و ترس از خدا تأکید شده، براى برخى گناهان نیز عقوبت‌‌هایى در نظر گرفته شده است که در فقه از آن به «حدود و تعزیرات» یاد مى‌‌شود. در این مجازات‌‌ها چهار نکته وجود دارد که از آن به مؤلّفه تعبیر مى‌‌نماییم:
با اندک تأمّلى، معلوم مى‌‌شود همه حدود در مواردى اجرا مى‌‌گردد که شخص انسان و خود او به تنهایى مطرح نیست؛ بلکه جرم در ارتباط با فعل یک انسان نسبت به مال یا شخص و یا جمع دیگرى تحقق مى‌‌یابد. گناهان شخصى از قبیل دروغ و یا غیبت، که در آن، فقط عملِ یک نفر مطرح است و فعل، مال و یا عِرض افراد دیگر در آن مطرح نیست، موضوع براى حدود نیست؛ ولى در مواردى مانند زنا، لواط، سرقت و قذف، حدود الهى مطرح مى‌‌شود. این موضوع، کاشف از آن است که اراده اوّلیّه شارع مقدّس بر آن نبوده که نسبت به همه پلیدى‌‌ها، حرام‌‌ها و گناه‌‌ها عقوبتى را وضع کند؛ بلکه جرائمى که در دایره فرد و مال، یا عِرض و یا عقیده او محدود و محصور نباشد، مشمول این اراده است. حتّى در مورد ارتداد، چنان‌‌چه شخصى آن را اظهار نکند و صرفاً آن را در ذهن خود داشته باشد، عقوبت دنیوى و حدّى وجود ندارد؛ ولى زمانى که آن را اظهار کند – که خود، نوعى اعلان مقابله با دین و متدیّنان و تخریب عقائد آنان است ـ مسأله حدّ مطرح مى‌‌شود.
هیچ‌‌گاه این دین اصرارى بر اثبات جرم و به دنبال آن، اقامه حدودِ مترتّب بر آن را ندارد. همان‌‌طور که در موارد اثبات جرم، هیچ‌‌گاه آن را به وسیله طریقى آسان و ساده نپذیرفته است؛ تا جایى که در برخى از صورت‌‌ها، اقامه چهار شاهد عادل مرد را لازم دانسته است.
مؤلّفه دیگر، مواردى است که به عنوان عفو در اختیار حاکم شرع و قاضى جامع الشرائط قرار داده شده است.

مؤلّفه آخر آن است که بر اساس برخى روایات، در صورت جهل به حرمت و حکم، استحقاق حدّ منتفى است.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

بر اساس این چند مولفه مؤلّفه و خصوصیّت، روشن مى‌‌شود استحقاق حدّ، امرى است که به آسانى محقّق نمى‌‌شود، بلکه بعد از شرایط و امورى تحقّق آن ممکن مى‌‌گردد. به عبارت دیگر، در دین اسلام، تصمیم شارع مقدّس بر تکثیر حدود و اجرا و شیوع آن در جامعه نبوده، و به مقدار ضرورت و به کمترین مقدار لازم توجّه شده است.
بعد از روشن شدن این خصوصیات، باید گفت در بحث اجراى حدود نزاع در این است که آیا اقامه حدود از مختصّات زمان حضور معصوم علیه‌‌السلام است که باید به اذن وى باشد یا این‌‌که شامل زمان غیبت نیز مى‌‌شود؟ و آیا این احتمال وجود دارد که چنان‌‌چه اجراى حدود از احکام اختصاصى زمان حضور باشد، بگوئیم ائمّه معصومین علیهم‌‌السلام به فقهاى جامع الشرایط در این مورد اذن عام داده‌‌اند و آنان ولایت بر این امر دارند؟ همان‌‌طور که ممکن است نسبت به زمان حضور معتقد باشیم ائمه علیهم‌‌السلام براى اجراى آن در مورد دیگران اذن داده‌‌اند؟
در بحث قضاوت، فقها تصریح دارند که قاضى، ولایتِ بر حکم دارد؛ و به تعبیر دیگر، قضاوت و نفوذ آن از مصادیق ولایت است. بنابراین، در اجراى حدود نیز جهت ولایت باید وجود داشته باشد و بدون آن، کسى حق اجراى حدود را ندارد. حال، بحث در این است که آیا چنین ولایتى براى فقهاى جامع الشرائط در زمان غیبت قرار داده شده است و یا آن‌‌که مختص امام معصوم علیه‌‌السلام است و بدون حضور و اذن ایشان نمى‌‌توان این حدود را اجرا کرد؟
بعد از روشن شدن محل نزاع، واضح است که در مقام استدلال، لازم است بر اشتراط و اختصاص، دلیل اقامه شود و چنان‌‌چه دلیل روشنى بر اختصاص این امر به امام معصوم علیه‌‌السلام دلالت داشته باشد، قائل به اختصاص مى‌‌شویم؛ ولى اگر دلیلى بر این اختصاص نباشد، بعد از اثبات ولایت مطلقه براى فقیه جامع الشرائط، اصاله عدم الاشتراط در این مورد حاکم است. ضمن آن‌‌که این مطلب مسلّم است که اثباتِ حدّ باید با نظر حاکم شرع باشد؛ ولى بحث در این است که در مواردى که بر حسب ظاهر براى افراد معمولى نیز اصل جرم با خصوصیّات و شرایط آن ثابت است، آیا این افراد مى‌‌توانند خودْ حاکم و مجرى در


بهمن ۲۰ ۱۳۹۷

دانلود پایان نامه درمورد مؤلّفه

تقدیم به:

محضر یوسف فاطمه ارواحنا له الفداه

فهـرسـت مطـــالـب
عنــوان صفحــه

چکیده ۱
مقدمه
الف: اهمیت تحقیق .۳
ب: اهداف تحقیق ۵
ج: پرسش های تحقیق ۸
د: فرضیه های تحقیق ۸
ه : سازماندهی تحقیق ۸
فصل نخست: مفاهیم، شرایط قضاوت و درآمدی برمبانی اقامه حدود
مبحث نخست :واژه شناسی و درآمدی بر شرایط قضاوت ۱۰
گفتار نخست: (واژگان اصلی تحقیق) ۱۴
الف : حدود ۱۴
ب : اقامه حد ۱۶
ج: عصر غیبت ۱۷
گفتار دوم: شرایط قضاوت ۲۵
الف : شرایط تکوینی قضاوت ۲۹
ب : شرایط اکتسابی ۳۰
مبحث دوم : مبانی نقلی اجرای حدود ودرآمدی بر جایگاه آن در مباحث فقهی ۳۹
گفتار نخست: مبانی نقلی ۳۹
الف : اقامه حدود در قرآن ۴۲
ب: اقامه حدود در روایات ۴۴
گفتاردوم: جایگاه اقامه حد در مباحث فقهی ۴۸

فصل دوم: مبانی اجرای حدود در زمان غیبت و درآمدی بر طریقیت وموضوعیت اقامه حدود
مبحث نخست: مبانی عقلی ۵۲
گفتار نخست: اعمال حق حاکمیت ۵۷
الف: ولایت فقیه از نگاه عقل ۶۰
ب:ولایت عالمان از نگاه شرع ۶۴
ج: مدیریت فقهى یا علمى ۶۸
د : اصل نیابت ولایتِ فقیه در اجرای حدود ۷۲
گفتار دوم: دیدگاه موافقین اقامه حد در زمان غیبت ۷۵
الف: دیدگاه امام خمینی ۷۷
ب: دیدگاه آیت الله مکارم شیرازی ۸۰
ج: دیدگاه صاحب جواهر ۸۴
گفتار سوم: دیدگاه مخالفین اجرای حد در زمان غیبت ۸۵
الف : دیدگاه آیت الله خوانساری ۹۶
ب: دیدگاه شیخ انصاری ۹۸
ج: دیدگاه آیت الله بروجردی ۱۰۵
د:دیدگاه آیت الله خویی ۱۰۷
مبحث دوم: طریقیت یا موضوعیت اقامه حد در زمان غیبت ۱۱۳

نتیجه گیری ۱۲۴
پیشنهادها ۱۳۲

منابع ۱۳۴
الف: کتاب ها ۱۳۴
۱-کتب فارسی ۱۳۴
۲- کتب عربی ۱۳۶
ب : مقالات ۱۴۰
چکیده لاتین ۱۴۰

چکیده

افراد یک جامعه مانند اعضا و جوارح بدن هستند که اختلال در کار یکی از آنها موجب زوال سلامت اعضای دیگر می شود. از این رو، در همه کشورها برای جلوگیری از تضییع حقوق اجتماعی، مقرراتی را اجرا می کنندکه رفاه جامعه را در ابعاد مختلف تأمین می کنند. پس از غیبت امام معصوم :این اندیشه که سرنوشت احکام الهی(به خصوص مجازاتهای حدی که جنبه حق‌اللهی دارند) چه خواهد شد یکی از دغدغه‌های فقهای متقدم و متاخر بوده است . بنا به گفته برخی متکلمین در صورت اضطراری بودن غیبت امام معصوم :احکام شرع تعطیل و ولایت شرعی فقها منتفی است در حالیکه در صورت حکیمانه پنداشتن غیبت امام :تعطیلی احکام شرع بلاوجه است. این پژوهش با هدف بررسی اجرای حدود درزمان غیبت امام معصوم : در دوبخش تدوین شده است. در فصل نخست، کلیات موضوع از قبیل، مقدمه، بیان مسئله و اهداف و سوالات و فرضیه ها و در بخش دوم، تعاریف و بررسی مفاهیم، شرایط قاضی ودرآمدی برمبنای نقلی و جایگاه اقامه حدود، فصل دوم :مبانی اجرای حدود در زمان غیبت و درآمدی بر طریقیت وموضوعیت اقامه حدود بررسی شده است. این پایان نامه با نتیجه گیری و ارائه راهکارها و پیشنهادات به اتمام رسیده است.

کلید واژگان: ۱-حد ۲-اقامه حدود ۳-عصر غیبت ۴-قضاوت

مقدمه

الف: اهمیت تحقیق
پس از غیبت امام معصوم (ع) این اندیشه که سرنوشت احکام الهی، به خصوص مجازات‌های حدی، چه خواهد شد، یکی از دغدغه‌های فقهای متقدم و متاخر شیعه بوده است. در میان اندیشه‌های موجود دو دیدگاه، مبنی بر جواز اقامه حدود در عصر غیبت و عدم آن ابراز شده‌است. بررسی این دیدگاهها از آن جهت اهمیت می‌یابد که از سویی با برپایی حکومت اسلامی، امکان اجرای حدود فراهم آمده و از سوی دیگر اجرای مجازاتهای اسلامی، واکنش‌های شدید بین‌المللی را در پی داشته است. به همین منظور و برای بررسی «مشروعیت اقامه حدود و تعزیرات در عصر غیبت»، در این نوشتار پس از طرح مباحث مقدماتی، ابتدا دیدگاه عدم جواز اقامه حدود که مدعی اختصاص اقامه حدود به معصومین(ع) است مورد بررسی قرار گرفت. در همین راستا پس از نقل آرای فقها، ادله نقلی و تحلیلی این دیدگاه همچون اجماع منقول از ابن ادریس، روایت اشعثیات، عدم حجیت خبر واحد در احکام شدید کیفری و… ارزیابی شد و در نهایت، ادعای اختصاص به معصومین(ع) به اثبات نرسید. پس از رد این ادعا، دیدگاه جواز اقامه حدود و تعزیرات در عصر غیبت بررسی شده، ادله این دیدگاه نظیر اطلاق ادله حدود، روایت حفص بن غیاث، مقبوله عمر بن حنظله و… به چالش کشیده شد که در نتیجه، با تام بودن برخی از این ادله، مشروعیت اقامه حدود توسط فقها به اثبات رسید. البته در جرایمی همچون دشنام به پیامبر(ص) و امامان(ع) عامه مردم هم با شرایطی حق اقامه حدود دارند. همچنین به نظر می‌رسد، پس از برقراری حکومت اسلامی، و تصدیِ اقامه حدود توسط ولی فقیه، سایر فقها مجاز به اقامه حد نیستند.
اهمیت آثار مرتبت بر پذیرش هر یک از این دو اندیشه فقهی، که یکی منتهی به تعطیلی حدود در دوران غیبت امام (علیه السلام) و دیگری منتج به یکسان انگاری گستره اختیارات ولی فقیه جامع الشرایط، با ولی معصوم در اقامه حدود خواهد شد، ضرورت تبیین مستقل این موضوع و بازخوانی اندیشه های اقامه شده پیرامون آنرا آشکار می سازد.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

این رساله بر آن است با مداقه در موضوع اقامه حدود در عصر غیبت امام عصر عجل الله فرجه، با بازاندیشی در آرای فقهی ابراز شده در این باره رهیافتی بدیع و مستدل در ارتباط با این مسأله به ارمغان آورد؛ بدیهی است این گام تنها آغازی بر پیمودن راهی دشوار خواهد بود که رسیدن به مقصد مطلوب آن نیازمند همراهی اندیشه ها و نقادی های دیگران است.
در ارتباط با اجرای حدود در زمان غیبت چهار قول مشهور وجود دارد:
۱-عده ای از فقها: جواز اجرای حدود در زمان غیبت امام معصوم (ع) را تضعیف نموده و در بحث اجرا یا عدم اجرا، توقف نموده اند.مانند(محقق حلی-علل الشرایع)
۲- دو فقیه مشهور قائل به عدم جواز اجرای حدود در زمان غیبت بوده اند مانند (ابن زهره و ابن ادریس).
۳- شهید ثانی در مسالک تعزیر را به جای اجرای حدود لازم دانسته و برای جواز اجرای حدود در زمان غیبت، به اشاعه فساد و فحشا و معاصی در صورت عدم اجرای حدود، تمسک نموده اند، پاسخ داده می شود چرا که تعزیر که عمده مجازات های اسلام است راهی برای جلوگیری از فساد و فحشا همانند حدود می باشد.
۴- دسته آخر رای به جواز اجرای حدود در زمان غیبت امام معصوم(ع) به شرط اثبات آن از طرق خاص شرعی مذکور در شرع انور، این قول مختار حضرت آیت الله العظمی صانعی می باشد.
پژوهشگر احساس می کند به دلیل حساسیت خاص موضوع، این چهار دیدگاه و نحله فکری را در مورد موضوع مهمی چون اجرای حدود را در زمان غیبت امام عصر(عج) به بحث و بررسی بگذارد.

ب: اهداف تحقیق
یکى از ویژگى‌‌هاى بسیار مهمّ دین اسلام، که از مؤلّفه‌‌هاى مؤثر در جامعیّت این دین به شمار مى‌‌آید، تبیین جرم‌‌ها و گناهان و بیان ناهنجارى‌‌هاى شخصى و اجتماعى، و به دنبال آن ذکر آثار دنیوى و اخروى آن‌‌ها است. هر آنچه در اسلام به عنوان عملى قبیح شمرده شده، و از مصادیق گناهان محسوب مى‌‌شود، داراى آثار مهمّ دنیوى و عقوبت‌‌هاى اخروى است. برخى از آثار دنیوى، جنبه وضعى، و به تعبیر دیگر، جنبه قهرى و تکوینى، و برخى دیگر جنبه عقوبتى دارد.
در اسلام، همان طور که نسبت به دورى از گناه سفارش، و در همه اجتماعات نسبت به تقوا، دین‌‌دارى و ترس از خدا تأکید شده، براى برخى گناهان نیز عقوبت‌‌هایى در نظر گرفته شده است که در فقه از آن به «حدود و تعزیرات» یاد مى‌‌شود. در این مجازات‌‌ها چهار نکته وجود دارد که از آن به مؤلّفه تعبیر مى‌‌نماییم:
با اندک تأمّلى، معلوم مى‌‌شود همه حدود در مواردى اجرا مى‌‌گردد که شخص انسان و خود او به تنهایى مطرح نیست؛ بلکه جرم در ارتباط با فعل یک انسان نسبت به مال یا شخص و یا جمع دیگرى تحقق مى‌‌یابد. گناهان شخصى از قبیل دروغ و یا غیبت، که در آن، فقط عملِ یک نفر مطرح است و فعل، مال و یا عِرض افراد دیگر در آن مطرح نیست، موضوع براى حدود نیست؛ ولى در مواردى مانند زنا، لواط، سرقت و قذف، حدود الهى مطرح مى‌‌شود. این موضوع، کاشف از آن است که اراده اوّلیّه شارع مقدّس بر آن نبوده که نسبت به همه پلیدى‌‌ها، حرام‌‌ها و گناه‌‌ها عقوبتى را وضع کند؛ بلکه جرائمى که در دایره فرد و مال، یا عِرض و یا عقیده او محدود و محصور نباشد، مشمول این اراده است. حتّى در مورد ارتداد، چنان‌‌چه شخصى آن را اظهار نکند و صرفاً آن را در ذهن خود داشته باشد، عقوبت دنیوى و حدّى وجود ندارد؛ ولى زمانى که آن را اظهار کند – که خود، نوعى اعلان مقابله با دین و متدیّنان و تخریب عقائد آنان است ـ مسأله حدّ مطرح مى‌‌شود.
هیچ‌‌گاه این دین اصرارى بر اثبات جرم و به دنبال آن، اقامه حدودِ مترتّب بر آن را ندارد. همان‌‌طور که در موارد اثبات جرم، هیچ‌‌گاه آن را به وسیله طریقى آسان و ساده نپذیرفته است؛ تا جایى که در برخى از صورت‌‌ها، اقامه چهار شاهد عادل مرد را لازم دانسته است.
مؤلّفه دیگر، مواردى است که به عنوان عفو در اختیار حاکم شرع و قاضى جامع الشرائط قرار داده شده است.
مؤلّفه آخر آن است که بر اساس برخى روایات، در صورت جهل به حرمت و حکم، استحقاق حدّ منتفى است.
بر اساس این چند مولفه مؤلّفه و خصوصیّت، روشن مى‌‌شود استحقاق حدّ، امرى است که به آسانى محقّق نمى‌‌شود، بلکه بعد از شرایط و امورى تحقّق آن ممکن مى‌‌گردد. به عبارت دیگر، در دین اسلام، تصمیم شارع مقدّس بر تکثیر حدود و اجرا و شیوع آن در جامعه نبوده، و به مقدار ضرورت و به کمترین مقدار لازم توجّه شده است.
بعد از روشن شدن این خصوصیات، باید گفت در بحث اجراى حدود نزاع در این است که آیا اقامه حدود از مختصّات زمان حضور معصوم علیه‌‌السلام است که باید به اذن وى باشد یا این‌‌که شامل زمان غیبت نیز مى‌‌شود؟ و آیا این احتمال وجود دارد که چنان‌‌چه اجراى حدود از احکام اختصاصى زمان حضور باشد، بگوئیم ائمّه معصومین علیهم‌‌السلام به فقهاى جامع الشرایط در این مورد اذن عام داده‌‌اند و آنان ولایت بر این امر دارند؟ همان‌‌طور که ممکن است نسبت به زمان حضور معتقد باشیم ائمه علیهم‌‌السلام براى اجراى آن در مورد دیگران اذن داده‌‌اند؟

در بحث قضاوت، فقها تصریح دارند که قاضى، ولایتِ بر حکم دارد؛ و به تعبیر دیگر، قضاوت و نفوذ آن از مصادیق ولایت است. بنابراین، در اجراى حدود نیز جهت ولایت باید وجود داشته باشد و بدون آن، کسى حق اجراى حدود را ندارد. حال، بحث در این است که آیا چنین ولایتى براى فقهاى جامع الشرائط در زمان غیبت قرار داده شده است و یا آن‌‌که مختص امام معصوم علیه‌‌السلام است و بدون حضور و اذن ایشان نمى‌‌توان این حدود را اجرا کرد؟
بعد از روشن شدن محل نزاع، واضح است که در مقام استدلال، لازم است بر اشتراط و اختصاص، دلیل اقامه شود و چنان‌‌چه دلیل روشنى بر اختصاص این امر به امام معصوم علیه‌‌السلام دلالت داشته باشد، قائل به اختصاص مى‌‌شویم؛ ولى اگر دلیلى بر این اختصاص نباشد، بعد از اثبات ولایت مطلقه براى فقیه جامع الشرائط، اصاله عدم الاشتراط در این مورد حاکم است. ضمن آن‌‌که این مطلب مسلّم است که اثباتِ حدّ باید با نظر حاکم شرع باشد؛ ولى بحث در این است که در مواردى که بر حسب ظاهر براى افراد معمولى نیز اصل جرم با خصوصیّات و شرایط آن ثابت است، آیا این افراد مى‌‌توانند خودْ حاکم و مجرى در


بهمن ۲۰ ۱۳۹۷

دانلود پایان نامه حقوق : مؤلّفه

تقدیم به:

محضر یوسف فاطمه ارواحنا له الفداه

فهـرسـت مطـــالـب
عنــوان صفحــه

چکیده ۱
مقدمه
الف: اهمیت تحقیق .۳
ب: اهداف تحقیق ۵

ج: پرسش های تحقیق ۸
د: فرضیه های تحقیق ۸
ه : سازماندهی تحقیق ۸
فصل نخست: مفاهیم، شرایط قضاوت و درآمدی برمبانی اقامه حدود
مبحث نخست :واژه شناسی و درآمدی بر شرایط قضاوت ۱۰
گفتار نخست: (واژگان اصلی تحقیق) ۱۴
الف : حدود ۱۴
ب : اقامه حد ۱۶
ج: عصر غیبت ۱۷
گفتار دوم: شرایط قضاوت ۲۵
الف : شرایط تکوینی قضاوت ۲۹
ب : شرایط اکتسابی ۳۰
مبحث دوم : مبانی نقلی اجرای حدود ودرآمدی بر جایگاه آن در مباحث فقهی ۳۹

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

گفتار نخست: مبانی نقلی ۳۹
الف : اقامه حدود در قرآن ۴۲
ب: اقامه حدود در روایات ۴۴
گفتاردوم: جایگاه اقامه حد در مباحث فقهی ۴۸

فصل دوم: مبانی اجرای حدود در زمان غیبت و درآمدی بر طریقیت وموضوعیت اقامه حدود
مبحث نخست: مبانی عقلی ۵۲
گفتار نخست: اعمال حق حاکمیت ۵۷
الف: ولایت فقیه از نگاه عقل ۶۰
ب:ولایت عالمان از نگاه شرع ۶۴
ج: مدیریت فقهى یا علمى ۶۸
د : اصل نیابت ولایتِ فقیه در اجرای حدود ۷۲
گفتار دوم: دیدگاه موافقین اقامه حد در زمان غیبت ۷۵
الف: دیدگاه امام خمینی ۷۷
ب: دیدگاه آیت الله مکارم شیرازی ۸۰
ج: دیدگاه صاحب جواهر ۸۴
گفتار سوم: دیدگاه مخالفین اجرای حد در زمان غیبت ۸۵
الف : دیدگاه آیت الله خوانساری ۹۶
ب: دیدگاه شیخ انصاری ۹۸
ج: دیدگاه آیت الله بروجردی ۱۰۵
د:دیدگاه آیت الله خویی ۱۰۷
مبحث دوم: طریقیت یا موضوعیت اقامه حد در زمان غیبت ۱۱۳

نتیجه گیری ۱۲۴
پیشنهادها ۱۳۲

منابع ۱۳۴
الف: کتاب ها ۱۳۴
۱-کتب فارسی ۱۳۴
۲- کتب عربی ۱۳۶
ب : مقالات ۱۴۰
چکیده لاتین ۱۴۰

چکیده
افراد یک جامعه مانند اعضا و جوارح بدن هستند که اختلال در کار یکی از آنها موجب زوال سلامت اعضای دیگر می شود. از این رو، در همه کشورها برای جلوگیری از تضییع حقوق اجتماعی، مقرراتی را اجرا می کنندکه رفاه جامعه را در ابعاد مختلف تأمین می کنند. پس از غیبت امام معصوم :این اندیشه که سرنوشت احکام الهی(به خصوص مجازاتهای حدی که جنبه حق‌اللهی دارند) چه خواهد شد یکی از دغدغه‌های فقهای متقدم و متاخر بوده است . بنا به گفته برخی متکلمین در صورت اضطراری بودن غیبت امام معصوم :احکام شرع تعطیل و ولایت شرعی فقها منتفی است در حالیکه در صورت حکیمانه پنداشتن غیبت امام :تعطیلی احکام شرع بلاوجه است. این پژوهش با هدف بررسی اجرای حدود درزمان غیبت امام معصوم : در دوبخش تدوین شده است. در فصل نخست، کلیات موضوع از قبیل، مقدمه، بیان مسئله و اهداف و سوالات و فرضیه ها و در بخش دوم، تعاریف و بررسی مفاهیم، شرایط قاضی ودرآمدی برمبنای نقلی و جایگاه اقامه حدود، فصل دوم :مبانی اجرای حدود در زمان غیبت و درآمدی بر طریقیت وموضوعیت اقامه حدود بررسی شده است. این پایان نامه با نتیجه گیری و ارائه راهکارها و پیشنهادات به اتمام رسیده است.

کلید واژگان: ۱-حد ۲-اقامه حدود ۳-عصر غیبت ۴-قضاوت

مقدمه

الف: اهمیت تحقیق
پس از غیبت امام معصوم (ع) این اندیشه که سرنوشت احکام الهی، به خصوص مجازات‌های حدی، چه خواهد شد، یکی از دغدغه‌های فقهای متقدم و متاخر شیعه بوده است. در میان اندیشه‌های موجود دو دیدگاه، مبنی بر جواز اقامه حدود در عصر غیبت و عدم آن ابراز شده‌است. بررسی این دیدگاهها از آن جهت اهمیت می‌یابد که از سویی با برپایی حکومت اسلامی، امکان اجرای حدود فراهم آمده و از سوی دیگر اجرای مجازاتهای اسلامی، واکنش‌های شدید بین‌المللی را در پی داشته است. به همین منظور و برای بررسی «مشروعیت اقامه حدود و تعزیرات در عصر غیبت»، در این نوشتار پس از طرح مباحث مقدماتی، ابتدا دیدگاه عدم جواز اقامه حدود که مدعی اختصاص اقامه حدود به معصومین(ع) است مورد بررسی قرار گرفت. در همین راستا پس از نقل آرای فقها، ادله نقلی و تحلیلی این دیدگاه همچون اجماع منقول از ابن ادریس، روایت اشعثیات، عدم حجیت خبر واحد در احکام شدید کیفری و… ارزیابی شد و در نهایت، ادعای اختصاص به معصومین(ع) به اثبات نرسید. پس از رد این ادعا، دیدگاه جواز اقامه حدود و تعزیرات در عصر غیبت بررسی شده، ادله این دیدگاه نظیر اطلاق ادله حدود، روایت حفص بن غیاث، مقبوله عمر بن حنظله و… به چالش کشیده شد که در نتیجه، با تام بودن برخی از این ادله، مشروعیت اقامه حدود توسط فقها به اثبات رسید. البته در جرایمی همچون دشنام به پیامبر(ص) و امامان(ع) عامه مردم هم با شرایطی حق اقامه حدود دارند. همچنین به نظر می‌رسد، پس از برقراری حکومت اسلامی، و تصدیِ اقامه حدود توسط ولی فقیه، سایر فقها مجاز به اقامه حد نیستند.
اهمیت آثار مرتبت بر پذیرش هر یک از این دو اندیشه فقهی، که یکی منتهی به تعطیلی حدود در دوران غیبت امام (علیه السلام) و دیگری منتج به یکسان انگاری گستره اختیارات ولی فقیه جامع الشرایط، با ولی معصوم در اقامه حدود خواهد شد، ضرورت تبیین مستقل این موضوع و بازخوانی اندیشه های اقامه شده پیرامون آنرا آشکار می سازد.

این رساله بر آن است با مداقه در موضوع اقامه حدود در عصر غیبت امام عصر عجل الله فرجه، با بازاندیشی در آرای فقهی ابراز شده در این باره رهیافتی بدیع و مستدل در ارتباط با این مسأله به ارمغان آورد؛ بدیهی است این گام تنها آغازی بر پیمودن راهی دشوار خواهد بود که رسیدن به مقصد مطلوب آن نیازمند همراهی اندیشه ها و نقادی های دیگران است.
در ارتباط با اجرای حدود در زمان غیبت چهار قول مشهور وجود دارد:
۱-عده ای از فقها: جواز اجرای حدود در زمان غیبت امام معصوم (ع) را تضعیف نموده و در بحث اجرا یا عدم اجرا، توقف نموده اند.مانند(محقق حلی-علل الشرایع)
۲- دو فقیه مشهور قائل به عدم جواز اجرای حدود در زمان غیبت بوده اند مانند (ابن زهره و ابن ادریس).
۳- شهید ثانی در مسالک تعزیر را به جای اجرای حدود لازم دانسته و برای جواز اجرای حدود در زمان غیبت، به اشاعه فساد و فحشا و معاصی در صورت عدم اجرای حدود، تمسک نموده اند، پاسخ داده می شود چرا که تعزیر که عمده مجازات های اسلام است راهی برای جلوگیری از فساد و فحشا همانند حدود می باشد.
۴- دسته آخر رای به جواز اجرای حدود در زمان غیبت امام معصوم(ع) به شرط اثبات آن از طرق خاص شرعی مذکور در شرع انور، این قول مختار حضرت آیت الله العظمی صانعی می باشد.
پژوهشگر احساس می کند به دلیل حساسیت خاص موضوع، این چهار دیدگاه و نحله فکری را در مورد موضوع مهمی چون اجرای حدود را در زمان غیبت امام عصر(عج) به بحث و بررسی بگذارد.

ب: اهداف تحقیق
یکى از ویژگى‌‌هاى بسیار مهمّ دین اسلام، که از مؤلّفه‌‌هاى مؤثر در جامعیّت این دین به شمار مى‌‌آید، تبیین جرم‌‌ها و گناهان و بیان ناهنجارى‌‌هاى شخصى و اجتماعى، و به دنبال آن ذکر آثار دنیوى و اخروى آن‌‌ها است. هر آنچه در اسلام به عنوان عملى قبیح شمرده شده، و از مصادیق گناهان محسوب مى‌‌شود، داراى آثار مهمّ دنیوى و عقوبت‌‌هاى اخروى است. برخى از آثار دنیوى، جنبه وضعى، و به تعبیر دیگر، جنبه قهرى و تکوینى، و برخى دیگر جنبه عقوبتى دارد.
در اسلام، همان طور که نسبت به دورى از گناه سفارش، و در همه اجتماعات نسبت به تقوا، دین‌‌دارى و ترس از خدا تأکید شده، براى برخى گناهان نیز عقوبت‌‌هایى در نظر گرفته شده است که در فقه از آن به «حدود و تعزیرات» یاد مى‌‌شود. در این مجازات‌‌ها چهار نکته وجود دارد که از آن به مؤلّفه تعبیر مى‌‌نماییم:
با اندک تأمّلى، معلوم مى‌‌شود همه حدود در مواردى اجرا مى‌‌گردد که شخص انسان و خود او به تنهایى مطرح نیست؛ بلکه جرم در ارتباط با فعل یک انسان نسبت به مال یا شخص و یا جمع دیگرى تحقق مى‌‌یابد. گناهان شخصى از قبیل دروغ و یا غیبت، که در آن، فقط عملِ یک نفر مطرح است و فعل، مال و یا عِرض افراد دیگر در آن مطرح نیست، موضوع براى حدود نیست؛ ولى در مواردى مانند زنا، لواط، سرقت و قذف، حدود الهى مطرح مى‌‌شود. این موضوع، کاشف از آن است که اراده اوّلیّه شارع مقدّس بر آن نبوده که نسبت به همه پلیدى‌‌ها، حرام‌‌ها و گناه‌‌ها عقوبتى را وضع کند؛ بلکه جرائمى که در دایره فرد و مال، یا عِرض و یا عقیده او محدود و محصور نباشد، مشمول این اراده است. حتّى در مورد ارتداد، چنان‌‌چه شخصى آن را اظهار نکند و صرفاً آن را در ذهن خود داشته باشد، عقوبت دنیوى و حدّى وجود ندارد؛ ولى زمانى که آن را اظهار کند – که خود، نوعى اعلان مقابله با دین و متدیّنان و تخریب عقائد آنان است ـ مسأله حدّ مطرح مى‌‌شود.
هیچ‌‌گاه این دین اصرارى بر اثبات جرم و به دنبال آن، اقامه حدودِ مترتّب بر آن را ندارد. همان‌‌طور که در موارد اثبات جرم، هیچ‌‌گاه آن را به وسیله طریقى آسان و ساده نپذیرفته است؛ تا جایى که در برخى از صورت‌‌ها، اقامه چهار شاهد عادل مرد را لازم دانسته است.
مؤلّفه دیگر، مواردى است که به عنوان عفو در اختیار حاکم شرع و قاضى جامع الشرائط قرار داده شده است.
مؤلّفه آخر آن است که بر اساس برخى روایات، در صورت جهل به حرمت و حکم، استحقاق حدّ منتفى است.
بر اساس این چند مولفه مؤلّفه و خصوصیّت، روشن مى‌‌شود استحقاق حدّ، امرى است که به آسانى محقّق نمى‌‌شود، بلکه بعد از شرایط و امورى تحقّق آن ممکن مى‌‌گردد. به عبارت دیگر، در دین اسلام، تصمیم شارع مقدّس بر تکثیر حدود و اجرا و شیوع آن در جامعه نبوده، و به مقدار ضرورت و به کمترین مقدار لازم توجّه شده است.
بعد از روشن شدن این خصوصیات، باید گفت در بحث اجراى حدود نزاع در این است که آیا اقامه حدود از مختصّات زمان حضور معصوم علیه‌‌السلام است که باید به اذن وى باشد یا این‌‌که شامل زمان غیبت نیز مى‌‌شود؟ و آیا این احتمال وجود دارد که چنان‌‌چه اجراى حدود از احکام اختصاصى زمان حضور باشد، بگوئیم ائمّه معصومین علیهم‌‌السلام به فقهاى جامع الشرایط در این مورد اذن عام داده‌‌اند و آنان ولایت بر این امر دارند؟ همان‌‌طور که ممکن است نسبت به زمان حضور معتقد باشیم ائمه علیهم‌‌السلام براى اجراى آن در مورد دیگران اذن داده‌‌اند؟
در بحث قضاوت، فقها تصریح دارند که قاضى، ولایتِ بر حکم دارد؛ و به تعبیر دیگر، قضاوت و نفوذ آن از مصادیق ولایت است. بنابراین، در اجراى حدود نیز جهت ولایت باید وجود داشته باشد و بدون آن، کسى حق اجراى حدود را ندارد. حال، بحث در این است که آیا چنین ولایتى براى فقهاى جامع الشرائط در زمان غیبت قرار داده شده است و یا آن‌‌که مختص امام معصوم علیه‌‌السلام است و بدون حضور و اذن ایشان نمى‌‌توان این حدود را اجرا کرد؟
بعد از روشن شدن محل نزاع، واضح است که در مقام استدلال، لازم است بر اشتراط و اختصاص، دلیل اقامه شود و چنان‌‌چه دلیل روشنى بر اختصاص این امر به امام معصوم علیه‌‌السلام دلالت داشته باشد، قائل به اختصاص مى‌‌شویم؛ ولى اگر دلیلى بر این اختصاص نباشد، بعد از اثبات ولایت مطلقه براى فقیه جامع الشرائط، اصاله عدم الاشتراط در این مورد حاکم است. ضمن آن‌‌که این مطلب مسلّم است که اثباتِ حدّ باید با نظر حاکم شرع باشد؛ ولى بحث در این است که در مواردى که بر حسب ظاهر براى افراد معمولى نیز اصل جرم با خصوصیّات و شرایط آن ثابت است، آیا این افراد مى‌‌توانند خودْ حاکم و مجرى


بهمن ۲۰ ۱۳۹۷

حقوق کیفری ایران

مبحث نخست : مفهوم شناسی و تفکیک تکرار جرم از عناوین مشابه :
گفتار نخست : مفهوم شناسی
تکرار در لغت به معنای باز گردیدن از کسی ، باز گردانیدن و بارها برگردانیدن چیزی آمده است . تکرار جرم که معادل انگلیسی آن Recidivism است از واژه ی لاتین Recider گرفته شده است که به معنای سقوط مجدد (Fallback) می باشد .
در یک تعریف کلی تکرار جرم را در مفهوم حقوق کیفری آن می توان به بازگشت دوباره یک فرد به ارتکاب رفتار جنایی پس از آنکه او قبلاً به دلیل ارتکاب جرم پیشین محکوم ، مجازات و احتمالاً اصلاح شده است ، تعریف نمود . علیرغم این تعریف کلی ، حقوقدانان و جرم شناسان تعاریف دیگری هم از تکرار جرم ارائه داده اند که برحسب مورد، موجب توسعه و تضییق مفهومی این اصطلاح شده است . در این مبحث ابتدا به مفهوم تکرار جرم از نظر قانونی و جرم شناختی و حقوق می پردازیم و سپس تفکیک تکرار جرم از عناوین مشابه .
الف ) مفهوم حقوقی تکرار جرم
قوانین کیفری عموماً به ارائه ی تعریفی اختصاصی برای تکرار جرم نپرداخته اند بلکه صرفاً به بیان شرایطی پرداخته اند که با وجود آن شرایط شخص تکرار کننده ی جرم محسوب می شود با این وجود حقوق دانان براساس دکترین و نیز قوانین حاکم بر ارائه ی تعاریفی متعدد از این اصطلاح پرداخته اند.
براساس تعریف پروفسور گارو، تکرار جرم حالت کسی است که بعد از صدور حکم محکومیت او به مجازات از دادگاه صالح و قطعیت آن حکم ، مرتکب جرمی دیگر شود ، بنابراین تکرار جرم به دو عنصر تجزیه می شود: یکی محکومیت قبلی و دومی ارتکاب جرم بعدی . سایر حقوق دانان نیز با توجه به قوانین موجود تعاریف مشابهی بدست داده اند که ذیلاً به آنها اشاره می شود:

۱- تعریف تکرار جرم بر اساس قانون مجازات عمومی و اصلاحیه های آن:
نخستین نویسندگان حقوق جزای عمومی ایران ، تعریفی مشابه تعریف پروفسور گارو از تکرار جرم بدست آورده اند:
« تکرار در لغت به معنای اعاده دادن چیزی یا کاری بعد از دیگری – یک مرتبه یا چند مرتبه می باشد ولی در اصطلاح علمای حقوق عبارت است از حالت شخصی که مرتکب یک جرم یا زیادتر گردد بعد از اینکه حکم قطعی نسبت به جرمی که سابقاً مرتکب شده بود صادر شده باشد » مرحوم دکتر علی آبادی در کتاب حقوق جنایی ابتدا در تعریف مختصری بیان می کند که تکرار جرم وضع تبهکاری است که سوابق محاکماتی دارد لکن در صفحات بعد تعریف دقیق تری ارائه می دهند :« تکرار جرم حالت شخصی است که به طور قطعی به مجازات محکوم شود و به واسطه ی ارتکاب مجدد جرم در معرض محکومیت جزایی قرار گیرد ».
یکی دیگر از نویسندگان حقوق جزا نیز در بیان مفهوم تکرار جرم می نویسد « کسی را مرتکب تکرار جرم گویند که سابقه ی محکومیت جزایی داشته باشد ». همانگونه که ملاحظه می شود این تعاریف جهت انطباق با مفهوم قانونی تکرار جرم نیازمند ذکر و تفصیل جزئیات بیشتری هستند ، امری که دکتر لنگرودی در کتاب مسبوط در ترمینولوژی حقوق در بیان تعریف تکرار جرم بدان ملتزم بوده اند. همچنین در تبیین تکرار جرم برخی دیگر از نویسندگان نوشته اند: « وقتی شخصی به خاطر ارتکاب جرم به حبس صجنه ای یا جنایی محکوم می شود و از زمان قطعیت حکم تا زمانی که هنوز آثار عمل مجرمانه از نظر قضایی به قوت خود باقی است مرکتب جرم دیگری می گردد. جرم بعدی او به خاطر تحقق تکرار جرم مشمول مجازات های سنگین تری خواهد بود »
با توجه به تعریف فوق می رسد که معیارها و مبانی ارائه شده در این تعاریف منطبق با تعریف منقول از پروفسور گارو در ابتدای این مبحث می باشد یعنی « ارتکاب مجدد جرم پس از صدور حکم محکومیت از دادگاه صالح و قطعیت آن » و نگاه نویسندگان فوق علاوه بر نوشته های حقوقِ خارجی به قانون مجازات عمومی و اصلاحیه های پس از آن با صدور نیم قرن حاکمیت بر فضای حقوق کیفری ایران معطوف بوده است .
۲٫ تعریف تکرار جرم با توجه به قوانین جزایی پس از انقلاب اسلامی

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

با پیروزی انقلاب اسلامی و عزم قانونگذار اسلامی بر انطباق قوانین و مقررات کشور با شرع مقدس و موازین و احکام اسلامی ، تغیرات گسترده ای در متون و قوانین جزایی رخ داد. با تصویب قانون راجع به مجازات اسلامی در سال ۱۳۶۱ و به دنبال آن قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۷۰ شرایط تحقق تکرار جرم دستخوش تغییر و تحول گردید. در قانون راجع به مجازات اسلامی ، مفهوم تکرار جرم به جرایم مشمول مجازات های تعزیری مقید گردید. متعاقباً در قانون مجازات اسلامی ، مجازات های بازدارنده نیز به آن افزوده شد. مهمترین دگرگونی در تحولات قانونی پس از انقلاب در خصوص تکرار جرم همانا ضرورت اجرای کامل مجازات است ، مضافاً براینکه احکام تکرار د رحدود بر حسب مورد در ابواب مربوطه بیان شده است .
برخی از نویسندگان متأخر علیرغم توجه به ضرورت اجرای کامل مجازات ، به تفکیک مجازات های تعزیری و بازدارنده از مجازات های حدی توجه نکرده اند :« تکرار جرم حالت مجرمی است که به خاطر ارتکاب جرم و بعد از اجرای حکم محکومیت جزایی قطعی قبلی مجدداً مرتکب جرم دیگری شده است » این تعریف گر چه در خصوص مجازات های تعزیری و بازدارنده صحیح به نظر می رسد لکن تکرار در جرایم مسترجب حد را در بر نمی گیرد.
بنابراین برای ارائه ی تعریف دقیقی از تکرار جرم منطبق با قوانی فعلی بایستی نخست تکرار جرم را به تکرار در جرایم مشمول مجازات های تعزیری و بازدارنده و نیز تکرار در حدود تقسیم کرد. تکرار جرم در حدود، ارتکاب مجدد همان جرم مستوجب حدی است که قبلاً نیز برای آن محکوم شده و حکم اجرا شده است . در تعریف تکرار جرم در جرایم مشمول مجازات های تعزیری و بازدارنده نیز می توان گفت تکرار وضعیت مجرمی است که پس از محکومیت به مجازات تعزیری یا بازدارنده و اجرای آن مجدداً مرتکب یک جرم قابل تعزیر گردیده است .
نویسندگان حقوق جزای عمومی پس از انقلاب اسلامی ،علیرغم تغییرات قانونگذاری و محور قرار گرفتن اجرای کامل مجازات به جای محکومیت قطعی در صدق عنوان تکرار جرم ، کما فی السابق به ذکر همان تعاریف گذشته از تکرار جرم پرداخته اند و ضابطه ی اصلی در تعریف را قطعیت حکم پیشین قرار داده اند : « اگر کسی مرتکب چند جرم گردد چنانچه قبل از ارتکاب جرم دوم یا چندم برای جرم یا جرایم قبلی اش تحت تعقیب قرار گرفته و به محکومیت قطعی محکوم شده باشد در این صورت مرتکب در موقع رسیدگی مشمول قاعده ی تکرار جرم خواهد شد ». همچنین یکی دیگر از اساتید حقوق جزا درتعریف تکرار جرم می نویسد:« تکرار جرم وصف افعال کسی است که به موجب حکم قطعی لازم الاجراء از یکی از دادگاه های ایران محکومیت یافته و بعداً مرتکب دیگری شده است که مستلزم محکومیت شدید کیفری است . یکی از جهات تمایز تعدد و تکرار جرم وجود همین سابقه ی محکومیت کیفری است که شرایط مهم تحقق تکرار جرم محسوب می شود »
با توجه به اعتباری بودن مفاهیم حقوقی به نظر می رسد که این تعاریف همگام و همپای تحولات و تغییرات قانون کیفری در مورد تکرار جرم حرکت نکرده اند و از این جهت این اشکال بر آنان وارد است که تعریف ارائه شده توسط ایشان منطبق با قانون حاکم فعلی نیست.

۳٫ تعریف تکرار جرم در حقوق کیفری فرانسه
تکرار(received) موقعی است که بعد از محکومیت قطعی جزیی اول مجرم جرم جدیدی مرتکب می شود با توجه به نوع و فاصله آن با محکومیت اول ، شرایط تکراری قانونی تحقق یابد. مانند اینکه ۲ سال بعد از محکومیت قطعی به اتهام خیانت در امانت مجرم خیانت در امانت دیگری مرتکب شود و یا بیست سال بعد از محکومیت به ده سال حبس جنایی عمومی به اتهام قتل عمدی، مرتکب یک حریق مشدد شود .
ب : مفهوم جرم شناسی تکرار جرم
از دیدگاه جرم شناختی تعاریف ارائه شده از تکرار جرم از شمول و گستردگی بیشتری برخوردار است . در نگاه برخی از جرم شناسان ، تکرار جرم اختصاص به حالتی که سابقه ی محکومیت قطعی یا اجرای مجازات سابق وجود داشته ندارد بلکه تکرار طبیعی جرایم و ارتکاب مجدد آنان را نیز در بر می گیرد.

به طور مثال برخی تکرار جرم را به نحوی ساده به بازگشت به رفتار جنایی تعریف نموده است و تکرار کننده جرم را بزهکار پیشین می دانند که به رفتار جنایی باز می گردد . برخی دیگر از جرم شناسان گفته اند: تکرار جرم ، تکرار رفتار جنایی به وسیله ی فردی است که ثابت است که از عدم اهلیت روانی رنج می برد . این برداشت و تلقی از تکرار جرم در تعاریف مزبور تمایز وتفکیک بین تکرار و تعدد جرم را در حقوق کیفری نادیده می انگارد.
برخی دیگر از جرم شناسان تکرار جرم را ارتکاب مجدد جرم پس از محکومیت قبلی و یا احیانا ًتحمل مجازات می دانند، هر چند جرم اخیر مورد رسیدگی و حکم نهایی قرار نگرفته باشد به طور مثال ، H.M.matcalf تکرار جرم را به بازگشت به عادت جنایی پیشین به ویژه پس از تحمل مجازات تعریف می کند . در تعریف این جرم شناسان محکومیت قبلی ، اجرای مجازات و یا سپری کردن مدت زمانی در زندان ضروری و لازم است هر چند در ثبت لحظه ی وقوع تکرار جرم به محض تخلف پیگرد و یا دستگیری، اختلاف نظر دارند. این اختلاف برداشت ایشان، در ارائه ی آمارها جنایی از نرخ تکرارکنندگان جرم مؤثر است به گونه ای که با انتخاب و اتخاز هر یک از این تعاریف نرخ تکرار جرم متفاوتی در تحقیقات جرم شناسی ارائه می گردد .
به طور مثال براساس یک نظر تکرار کنندگان جرم کسانی هستند که پس از آزادی از زندان مجدداً مرتکب نشده اند. براساس برداشت دیگر ، تکرار کننده ی جرم کسی است که قبلاً به دلیل ارتکاب جرم محکوم به حبس شده و اکنون نیز پس از آزادی از زندان به دلیل ارتکاب مجدد جرم مورد تعقیب قرار گرفته ،دستگیر شده و هم اکنون در زندان به سر می برد هر چند حکم نهایی در خصوص وی صادر نشده است .
گفتار دوم : تفکیک تکرار جرم با عناوین مشابه
در حقوق کیفری عمومی تأسیساتی وجود دارند که با تکرار جرم شباهت زیادی دارند و حتی گاهش تشابه آنقدر زیاد است که در رابطه با آن امر نظرات مختلف اظهار می شود. لذا در این گفتار به بررسی موردی آنها می پردازیم.
الف) تفکیک تکرار جرم از تعدد جرم
در حقوق کیفری ایران تکرار تا پیش از انقلاب اسلامی و تصویب قانون راجع به مجازات اسلامی تحقق تکرار جرم را منوط به وجود حکم قطعی سابق می دانست ولو اینکه مجازات مقرر در این حکم قطعی اجرا نشده باشد . در ماده ی ۲۴ ق.م.ع ۱۳۰۴ و ق.م.ع اصلاحی ۱۳۵۲ قطعیت حکم، مرز قانونی تفکیک میان تعدد و تکرار قرار داده شده بود. ماده ی ۲۴ اصلاحیه ی قانون مجازات عمومی در سال ۱۳۱۰ نیز با اندک تفاوتی سخن از حکم لازم الاجراء به میان آورده بود. در حالیکه با تصویب قانون را جع به مجازات اسلامی در سال ۱۳۶۱ و متعاقب آن قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۷۰ این ملاک و معیار به اجرای مجازات تغییر یافت . بنابراین ملاک ،جرایم تا قبل از اجرای مجازات مشمول مقررات تعدد جرم و جرایم پس از اجرای مجازات مشمول قاعده ی تکرار جرم گرفتند.
قانون جزای فرانسه نیز همانند قانون مجازات عموم ایران وجود یک حکم قطعی نهایی را قبل از ارتکاب مجدد جرم فارق اساسی و وجه تمایز میان دو قاعده ی تکرار و تععدی می داند .
علیرغم تغییر مقررات ناظر به تکرار جرم در قوانین مجازات پس از انقلاب اسلامی، تبصره ی ۴ ماده ی ۲۵ ق.م.ع ۱۳۵۲ که در خصوص تصحیح حکم پس از آگاهی از محکومیت های سابق متهم بود بدون هیچ گونه کم و کاستی مجدداً در ذیل ماده ی ۴۸ ق.م.ا گنجانده شد. این تبصره مقرر می دارد که : « هرگاه حین صدور حکم، محکومیت های سابق مجرم معلوم نباشد و بعداً معلوم شود، دادستان مراتب را به دادگاه صادر کننده ی حکم اعلام می کند در


بهمن ۲۰ ۱۳۹۷

منبع مقاله با موضوع اعلامیه جهانی حقوق بشر

وسایل ممکن و بدون ملاحظات مرزی آزاد باشد.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

ماده ۱۸ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی میگوید:
«هر کس حق آزادی فکر و جدال و مذاهب یا معتقدات به انتخاب خود و همچنین آزادی ابراز مذهب یا معتقدات خود به طور علنی یا در خفا در عبادات و اجرای آداب و اعمال و تعلیمات مذهبی میباشد…»
در ماده ۱۹ اعلامیه و ۱۸ میثاق بین المللی به دو مسأله اشاره شد در اولی آزادی بیان به طور کلی و دیگری آزادی بیان در مسائل مذهبی و دینی.
این دو مسأله قرنها پیش از تدوین این دو سند بین المللی در دستورات مذهبی اسلام نیز به وضوح دیده میشد شاید آزادی بیان و عقیده برای یک فرد اروپایی که سالها گرفتار جهل و خرافات قرون وسطی بود امر جدید و نوینی بوده ا ما برای یک فرد مسلمان با تاکیداتی که این مذهب نموده نمیتواند امری تازه باشد.
با اینکه اسلام در تاکید بر حقوق بشر از مکاتب غربی پیش قدم بوده اما تفاوتهایی عمده میان مصادیق و اسلوب حقوق بشر در اسلام و اعلامیه جهانی حقوق بشروجود دارد. این تفاوتهای غالب واقع در قالب تضاد است که بسیار مشهود و واضح است به طوری که بسیاری از حقوقدانان معتقد به نوعی از حقوق بشر به نام «حقوق بشر اسلامی» میباشند. بیان این تضادهای میان حقوق بشر در اعلامیه جهانی و متون اسلامی و راه حل رفع این تضادها با استفاده از ابزارهای فقهی مثل احکام ثانویه اسلامی مسأله اصلی و بنیادین این تحقیق میباشد.
۲- اهمیت و ضرورت انجام تحقیق
آزادی بیان از بنیادیترین حقوقی است که یک انسان میتواند داشته باشد این حق که در قرون اخیر مورد تاکید اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق و سایر اسناد بین المللی و علمای حقوق و اندیشمندان قرار گرفته قرنها پیش مورد تاکید ادیان الهی به خصوص اسلام بوده است به طوری که در دهه اولیه اسلامی که مقارن با حکومت پیامبر (ص) و خلفای راشدین بود. این حق به طور کامل اجرا میشده و افراد جامعه در بیان عقاید خود آزادی کامل اما در چارچوبی مشخص بنام شرع داشتهاند. به عنوان نمونه حضرت علی (ع) امام اول شیعیان و خلیفه چهارم اهل سنت و جماعت در برخورد با اهل یعنی (خوارج) مادامی که آنها تنها بیان و نشر عقیده مینمودند با آنها برخورد نداشتند و حتی حقوق و سهمیه آنها را از بین المال پرداخت میفرمودند و زمانی که حضرت به پیکار با آنان پرداختند که آنها اقدام به تفکیر و کشتار مسلمین و بیگانگان مینمودند. اهمیت و ضرورت این تحقیق در این است که ضمن بیان و بررسی حق آزادی بیان در اعلامیه جهانی و فقه اسلام و کلام معصومین علیهم السلام به بررسی و ذکر تضاد و یا تعارضات میان این حق در اعلامیه و فقه اسلامی با رویکرد تحلیلی میپردازد.
۳- مرور ادبیات و سوابق مربوطه
بررسی حق آزادی بیان در اعلامیه جهانی حقوق بشر و اسلام در بسیاری از کتب محققان حقوقی و فقها دیده شده از جمله در کتبی چون:
– آزادیهای عمومی و حقوق بشر، مولف دکتر منوچهر طباطبائی موتمنی- سیری در جقوق بشر، مولف جهانبخش امیری -حقوق بشر، مولف دکتر حسین شریفی طراز کوهی و نظام بین الملل حقوق بشر، مولف حسین مهرپور که در این کتب به بیان و توضیح مصادیق مطرح در زمینه حقوق بشر در اعلامیه جهانی و میثاق پرداخته شده است که یکی از آنها آزادی بیان و عقیده میباشد. مضافاً در کتاب های، حقوق بشر در اسناد بین المللی و موضع جمهوری اسلامی ایران، مولف دکتر حسین مهرپور و حقوق بشر در راه کارهای اجرای آن، مولف حسین مهرپور در خصوص اسناد و معاهدات بین المللی حقوق بشر و عکس العمل ایران در خصوص آنها و عدم اجرای آن توسط دولت ایران به دلیل مغایرت با معتقدات اسلامی و راه کار اجرای این مقررات بین المللی به طوری که به معتقدات دینی لطمه وارد نیاید توضیحاتی داده شده است. همچنین در آثاری چون فرهنگ حقوق بشر، مولف دکتر حسین فرهنگ – فلسفه حقوق بشر، مولف آیت ا.. جوادی آملی – اسلام و حقوق بشر، مولف دکتر زین العابدین قربانی و حقوق بشر در اسلام، مولف عسکر حقوقی در این ۴ کتاب به بیان مسأله فلسفه حقوق بشر در اسلام و دلیل تاکید اسلام بر رعایت حقوق انسانها و فرهنگ سازی اسلامی در زمینه حقوق بشر توضیحاتی داده شده است و نظر اسلام را در خصوص برخی مصادیق حقوق بشر بیان داشته است. مثل قضیه آزادی بیان و اعتقاد مذهبی.

۴- جنبه جدید بودن و نوآوری در تحقیق:
شاید در آثار زیادی به مباحث حقوق بشر و آزادی بیان پرداخته شده اما این در قالبی جامع و یک اثر منحصر به موضوع آزادی بیان امری جدید و دارای نوآوری میباشد.
۵- اهداف مشخص تحقیق
بررسی آزادی بیان در اعلامیه جهانی حقوق بشر و متون و فقه اسلامی و شیعی، بیان تعارضات در زمینه آزادی بیان در اعلامیه جهانی و فقه اسلامی و حل اینگونه تعارضات با الهام از فقه اسلامی و کلام بزرگان دین و استفاده از ابزار احکام ثانویه از اهداف مشخص این تحقیق می باشد.
۶- در صورت داشتن هدف کاربردی، نام بهره وران
این تحقیق میتواند مورد استفاده دانشجویان و طلاب محترم، محققان و علاقه مندان قرار گیرد.
۷- سئوالات تحقیق:
سؤال اصلی: چه تضادی میان آزادی بیان در اعلامیه جهانی و متون اسلامی وجود دارد؟
سؤال فرعی: چگونه و تحت چه شرایطی میتوان تضادهای میان اعلامیه جهانی حقوق بشر و متون اسلامی را رفع نمود؟
۸- فرضیههای تحقیق:
۱) بین حق آزادی بیان در اعلامیه جهانی و متون اسلامی و شیعی علی رغم تشابهات، تضادهایی نیز وجود دارد.
۲) میتوان این تضادها را با الهام از اسلام و احکام ثانویه اسلامی رفع نمود.
۹- تعریف واژهها و اصطلاحات فنی و تخصصی
اعلامیه جهانی حقوق بشر = اعلامیه جهانی حقوق بشر در دهم دسامبر ۱۹۴۸ (۱۹ آذر ۱۳۲۷) با رای مثبت ۴۸ و ممتنع ۸ دولت از مجموع ۵۶ عضو سازمان ملل به تصویب مجمع عمومی رسید.
میثاقین = میثاقین حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی مشتمل بر ۳۱ ماده و یک مقدمه در ۱۶ دسامبر ۱۹۶۶ به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل رسید.
۱۰- روش تحقیق
این تحقیق با استفاده از منابع کتابخانهای (کتب – مقالات – پایان نامهها) و اینترنتی و با روش فیش برداری و با رویکرد توصیفی، کیفی و تحلیلی در قالب پنج فصل و بر فصل شامل تعدادی گفتار و بند تهیه و ارائه میگردد در فصل اول (کلیات) – تعاریفی از آزادی و بیان و آزادی بیان ارائه شد. در فصل دوم آزادی بیان در اسلام و اعلامیه جهانی حقوق بشر مورد شرح واقع و در فصل سوم به مقایسه حق آزادی بیان در اسلام و اعلامیه جهانی پرداخته می شود در فصل چهارم نیز به موضوع نگاه انتقادی به حق آزادی بیان در اعلامیه جهانی حقوق بشر اشاره و در فصل پنجم تلاشهای صورت گرفته در جهت تلفیق اصول اعلامیه حقوق بشر با احکام اسلامی بیان و در آخر نتیجه گیری صورت می پذیرد
فصل اول
کلیات
گفتار اول – تعریف آزادی بیان
بند اول- تعریف آزادی
آزادی توانایی انجام هر آن عملی است که به حقوق دیگران لطمه وارد نکند. آزادی یک نظم قانونی و یک عمل مسئولانه است. همان گونه که در اعلامیه حقوق بشر و شهروند فرانسه آمده است: «آزادی عبارت است از توانایی انجام هر گونه عملی که به دیگران لطمه وارد نیاورد. یعنی اینکه آزادی انجام هر گونه عملی در راهبرد زندگی در چارچوب یک نظم توأم با مسئولیت است. آزادی دو چیز است اول اینکه انسان در معرض تعدی و تجاوز مزاحمت دیگران نباشد و دوم اینکه بتواند هر چه بخواهد انجام دهد به شرط آنکه زیانی به حقوق دیگران وارد نیاورد که در اصطلاح اولی را آزادی منفی و دومی را آزادی مثبت مینامند و این هر دو ناشی از رفتار متقابلی است که افراد در اجتماع با یکدیگر دارند و باید در پیش بگیرند و چون سهم هر یک از اعضای اجتماع در آزادی با یکدیگر برابر است و همه به طور برابر از آزادی برخوردارند سپس لازم است مشخص شود که حدود آزادی چیست تا در حین اینکه خود از آزادی بهرمند است حرمت حریم آزادی دیگران نیز مصون و محفوظ باقی بماند. اینجاست که قانون تعیین میکند که قلمرو آزادی فرد تا کجاست.
و اما آزادیهای عمومی و آن عبارت است از مجموع حقوق که برای خود نوعی استقلال و خود سامانی در زمینههای مختلف زندگی فردی و اجتماعی تامین میکند و این حقوق از لحاظ رشد شخصیت انسانی ضروری شناخته میشود.
بند دوم – تعریف بیان
در کتب حقوقی کلمه بیان مورد تعریف واقع نشده است شاید دلیل آن روشن بودن و واضح بودن این کلمه برای اذهان میباشد. بیان مترادف کلماتی چون، حرف و صحبت، سخن و گفتار میباشد و در اصطلاح کلماتی است که انسان در محاورات خود با افراد و اجتماع آن را بکار میبندد.
کلمه بیان به دو مفهوم در قرآن کریم مورد استفاده قرار گرفته است یکی معنا آنچه انسان با دیگران ارتباط کلامی برقرار میکند که همان سخن و از خصوصیات نوع بشر است. چنانچه در سوره الرحمن آیه ۴ بعد از ذکر خلق انسان میفرماید «علمه البیان» (او را بیان آموخت) در اینجا بیان در معنای لغوی آن استعمال شده است اما معنای دیگری که در قرآن برای کلمه بیان مطرح نموده عبارت از خود قرآن است در جایی که میفرماید: «هذا بیان للناس و هدس و موعظه للمتقین» (و این بیانی برای مردم و هدایت و پندی برای متقین است) (آل عمران – ۱۳۸) قرآن خود از جنس لفظ و کلام است و در آیات متعددی همچون «انا انزلنا قرءناً عربیاً لعلکم تعلمون (همانا ما قرآن را عربی فرو فرستادیم شاید که تعقل کنید) – (یوسف آیه ۲) بدان اشاره نموده است.
خداوند متعال با خلق انسان و بطور جزئی با خلق هر عضوی از وی کارایی خاص آن را به او عنایت فرموده است. در آیات ۸ و ۹ سوره بلد میفرماید: «الم نجعل له و عینین و لساناً و شفقین» که اشاره به خلق چشم و زبان و لب نموده که بر انسان را برای انجام کاری توانایی بخشیده است که همه از مصادیق در خلق الانسان» و البته مشترک بین انسان و دیگر حیوانات میباشد ولی آنچه در این میان از اختصاصات انسان میباشد قدرتی است که وی برای بیان مقاصد و برقراری ارتباط با دیگران دارد. در حالی که داشتن وسیله آن که زبان و لب میباشد با حیوانات وجه مشترک دارد بنابراین چنین اعضایی برای برخورداری از قوه کلام و بیان کافی نبوده و قرآن با اشاره به «علمه البیان» بیان را تعلیم مستقیم خداوند دانسته و آنرا یکی از ویژگیهای انسان و از علائم گرامی داشت وی نسبت به ؟؟ حیوانات برشمرده است.
بند سوم – تعریف جامع و حقوقی آزادی بیان
قبل از اینکه به تعریف جامع و حقوقی از آزادی بیان بپردازیم باید به مسأله آزادی عقیده پرداخته شود چرا که ابتدائا باید عقیده و نظری وجود داشته باشد تا آن بیان شود و این دو لازم و ملزوم هم بوده و از هم قابل انفکاک نمیباشند.
آزادی عقیده عبارت است از اینکه هر شخصی هر فکری اعم از اجتماعی، فلسفی، سیاسی یا مذهبی را که میپسندد یا آن را عین حقیقت میپندارد آزادانه انتخاب کند بیآنکه مواجه با نگرانی و یا بیم و تجاوزی شود.
آزادی بیان عقیده از جمله حقوق غیرقابل سلب و ارزشمندی است که احترام به آن لازمه اصل آزادی عقیده به نظر میرسد و به کار افتادن اندیشه و فکر نباید با موانعی مواجهه شود که این حق طبیعی را از انسان سلب کند. با وجود این بازتابهای اجتماعی نسبت به تاثیرات ناشی از بیانات جسورانه و بیملاحظهای را که ممکن است جریحه دار کردن وجدان عمومی باشد نباید نادیده گرفت.

مسأله آزادی بیان و عقیده در حقوق داخلی و قوانین اساسی کشورها و نیز در قواعد بین المللی مانند اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاقین مطرح گردیده است. مثلاً در قانون اساسی ایران آزادی بیان در نشریات به شرط عدم اخلال به مبانی اسلام و حقوق عمومی و آزادی بیان و نشر افکار در رادیو و تلویزیون با رعایت موازین اسلامی و مصالح


بهمن ۱۹ ۱۳۹۷

فروش – ۱۱ معیار افزایش عملکرد فروش که بیشترین اهمیت را دارند

 

فروش

در حالیکه درآمد به ازای هر نماینده فروش نهایتا مهمترین معیار عملکرد فروش است، حوزه های دیگری نیز وجود دارند که مدیران فروش باید بر آنها تمرکز کنند. برخی مدیران در دام تمرکز بیش از حد بر گفته و “آمار سازی” می افتند که برخی از معیارهای حیاتی عملکرد را فراموش می کنند.

مدیران می توانند میزان بیشتری از کنترل را بر عملکرد فروش و معیارهای فعالیت اعمال کنند. با تمرکز بر این حوزه های کلیدی که در کنترل آنها هستند، مدیران فروش می توانند بهبودی را در عملکرد فروش و رشد عایدی خود داشته باشند.

به منظور کمک به شما جهت بهبود عملکرد فروشنده‌های خود، شماری از معیارهای مهم فروش و شاخص های مهم عملکردی (KIP ها) که باید بر آنها تمرکز کنید را مطرح می کنیم.

  1. زمان صرف شده برای فروش

برای اندازه گیری این موضوع که فروشنده شما چقدر وقت برای فروش صرف کرده است وقت بگذارید. این گام می تواند به شما کمک کند تا موضوعاتی را که مانع عملکرد فروش شما هستند را شناسایی کنید. از این گذشته، زمان مهمترین کالای ارزشمند فروشنده شما می باشد.

به دنبال برطرف کردن موانعی که بر سر راه فروش تان هستند باشید. به عنوان مثال، امروزه بسیاری از نمایندگان فروش تلاش می کنند تا محتوای مناسب پیدا کنند. تخمین زده می شود که نمایندگان فروش بین ۶٫۵ و ۸٫۸ ساعت در هفته را صرف جستجوی اطلاعات می کنند.

اگر موضوعات بازیابی محتوا بازدارنده تیم های فروش شما می باشند، در مورد معرفی نرم افزارهای توانمند سازی که این ناکارآمدی را از بین می برند و عملکرد فروش را بهبود می دهند فکر کنید.

  1. زمان پاسخگویی به مشتری راغب

امروزه کسب و کارها با سرعتی فزاینده در حرکت هستند. افزایش بازاریابی داخلی به این معنی است که شرکت ها دارند بیش از پیش بر تاکتیک های آنلاین برای تولید مشتری راغب (leads) می کنند.

با این وجود، تحقیقات نشان داده است که طول عمر یک مشتری آنلاین راغب می تواند بسیار کوتاه باشد. سرعت پاسخدهی امری کلیدی است.

شرکت هایی که تلاش می کنند تا با یک مشتری راغب در یک ساعت پس از پرس و جوی اولیه تماس بگیرند، هفت برابر بیشتر از شرکت هایی که حتی یک ساعت بیشتر منتظر مانده اند احتمال دارد که آن مشتری را به دست آورند. شرکت هایی که ۲۴ ساعت صبر می کنند تا با مشتری راغب تماس بگیرند، نسبت به آنهایی که در ساعت اول پاسخ می دهند، ۶۰ برابر احتمال کمتری دارد که آن مشتری را به دست آورند.

زمان پاسخدهی سریع می تواند عملکرد تیم فروش شما را به طور قابل توجهی افزایش دهد. احتمال دارد که شرکت شما در حال انجام یک سرمایه گزاری قابل توجه در بازاریابی باشد تا یک حضور آنلاین داشته باشد، و تمامی رسانه های بازاریابی را توسعه دهید تا مشتریان احتمالی را مطلع کنید. اطمینان حاصل کنید که این سرمایه گزاری با پاسخ دادن سریع و موثر به مشتریان راغب جواب بدهد.

  1. استفاده از تمامی رسانه های بازاریابی

به گفته انجمن بازاریابی آمریکا (AMA)، ۹۰% محتوای بازاریابی توسط فروش استفاده نمی شود. در عین حال، سرمایه گزاری در بازاریابی محتوا همچنان رو به افزایش است و به گفته انجمن بازاریابی خدمات فن آوری اطلاعات، اکنون ۱۶% از بودجه کل را تشکیل می دهد. این نوع ناکارآمدی می تواند تاثیر عمدهی بر عملکرد تیم فروش شما داشته باشد.

پیاده سازی نسل بعدی نرم افزارهای مدیریت محتوای فروش راهی است برای افزایش سطح عملکرد فروش و بازاریابی. اولویت دادن به نرم افزارهایی که حلقه بازاریابی فروش را می بندد و به شما این امکان را می دهد تا استفاده از مجموعه رسانه های بازاریابی را اندازه گیری کنید. به معرفی سیستم ها و فرایندهایی فکر کنید که به رهبران بازاریابی این امکان را می دهند تا محتوای مناسب را مستقیما به سمت نمایندگان فروش سوق دهند.

  1. نرخ برنده شدن فرصت

نگه داشتن حساب نرخ برنده شدن فرصت بینش لازم در خصوص توانایی نمایندگان فروش تان برای بستن و انجام یک معامله را در اختیار شما قرار می دهد. توانایی بستن و انجام یک معامله بخش عمده ای از عملکرد فروش است. برخی از نمایندگان شما ممکن است در شبکه سازی و پیش بردن یک معامله عالی باشند، اما در زمان بستن و به انجام رساندن معامله ناکام باشند.

با زیر نظر داشتن این معیار شما می توانید با نمایندگانی که دائما نرخ های فرصت پایینی را گزارش می کنند کار کنید. گاهی اوقات انجام صحبت های تلفنی با این نمایندگان، یا فراهم کردن راهنمای هایی می تواند این روند را تغییر دهد. اگر عملکرد فروشنده شما همچنان به واسطه نرخ برنده شدن فرصت پایین مشکل دار است، می توانید در مورد انتقال دادن این فروشنده به یک نقش جدید به عنوان نماینده توسعه فروش (SDR) فکر کنید، جایی که او می تواند از توانمندی های خود به منظور حرکت دادن مشتریان راغب به سمت جلو استفاده کند.

  1. اندازه متوسط معامله

اندازه متوسط معامله انجام شده معیاری است که می تواند به سرعت معامله هایی که ممکن است ارزش دنبال کردن نداشته باشند را مشخص کند. یکی از اولویت های شما به عنوان مدیر فروش حصول اطمینان از این امر است که نمایندگان شما دارند زمان خود را تا حد ممکن به صورت خردمندانه مورد استفاده قرار می دهند. همچنین ممکن است متوجه شوید که نمایندگان شما دارند به سمت معامله های کوچک تر انحراف پیدا می کنند، چرا که انجام اینگونه معامله ها آسانتر است، به جای اینکه مهمترین فرصت های موجود را دنبال کنند.

اگر اندازه متوسط معامله شما کمتر از آن چیزی است که دوست دارید، وقت بگذارید تا تلاش های شرکت تان در تولید مشتریان راغب و اینکه چرا این تلاش ها به مشتریان راغبی منجر می شوند که معامله های کوچکی انجام می دهند را مورد ارزیابی قرار دهید. با قسمت بازاریابی در مورد راههایی که تولید مشتری راغب می تواند به نوعی تغییر داده شود تا عملکرد فروش را افزایش دهد صحبت کنید.

  1. ماتریس های چرخه فروش 

طول متوسط زمانی که لازم است تا نمایندگان فروش شما معامله را جوش دهند یک معیار کلیدی دیگر است، زمانی که موضوع اندازه گیری عملکرد نمایندگان فروش شما به میان می آید. شما باید میانگین زمانی که یک معامله طول می کشد تا از هر یک از مراحل مسیر فروش شما بگذرد را اندازه گیری کنید. با این معیار، شما به سرعت قادر خواهید بود که معامله هایی که احتمال کمتری دارد جوش بخورند را به واسطه مقدار زمانی که برای پیشرفت آنها لازم است مشخص کنید.

همچنین قادر خواهید بود که گلوگاه های فروش را شناسایی کرده و اقدامی در خصوص آنها انجام دهید. شاید نمایندگان شما به برخی راهنمایی های تخصصی نیاز دارند، یا اگر به نظر می رسد انجام یک معامله به سرمایه گزاری زمانی زیادی نیاز دارد اما احتمال برنده شدن آن معامله (بر اساس طول سیکل میانگین فروش) بسیار پایین است، ممکن است زمان آن باشد که فروشنده شما زمان خود را در معامله هایی سرمایه گزاری کند که انجام آنها به لحاظ آماری محتمل تر است. با مسلح کردن خود با این اطلاعات مهم چرخه فروش، شما می توانید به سرعت گلوگاه های فروش را از بین ببرید و به تیم خود در خصوص نحوه سرمایه گزاری کردن زمان خود جهت بدهید.

  1. هزینه فروش به نسبت درآمد

این معیار عملکرد فروش، کارآیی کلی بخش فروش را نشان می دهد. هزینه های کل حقوق ها، پورسانت ها، و هزینه های سازمان فروش شما را شامل می شود. در طول زمان این معیار می تواند به شما کمک کند تا سطح سرمایه گزاری مورد نیاز برای دست پیدا کردن به سطح عملکردی خاصی را اندازه گیری کنید. شما قادر خواهید بود بگویید چقدر سرمایه گزاری لازم است تا شرکت شما به یک عایدی سالانه دست پیدا کند.

هزینه فروش به نسبت درآمدتان را نسبت به میانگین این صنعت بسنجید تا سطح بهره وری فروش تان را اندازه گیری کنید.

  1. نشتی قیف فروش

به گفته فوکاس، نشتی قیف فروش یک معیار حیاتی برای اندازه گیری است، چرا که این معیار نشان می دهد که آیا سوراخ هایی در قیف فروش شما وجود دارند یا نه. با اندازه گیری درست، شما می توانید به طور دقیق تعیین کنید که این سوراخ ها کجا هستند، چه چیزی باعث ایجاد آنها شده است، و بینش لازم را در خصوص این موضوع به دست آورید که چطور می توانید جلو این نشتی ها را بگیرید – این سوراخ ها تنها باعث نشت مشتریان راغب بالقوه ارزشمند نمی شوند، بلکه باعث نشت عایدی و درآمد نیز می شوند.

در واقع دو معیار کلیدی وجود دارند که نسبت به نشتی قیف فروش بینش ایجاد می کنند: زمان پاسخ دادن به مشتری راغب (که در قسمت قبلی ذکر شد) و نرخ تماس های پیگیری. هر دوی این معیارها می توانند به سلامت و کارآیی نیروی فروش شما اشاره داشته باشند. کسب و کارهایی که به صورت فوری به مشتریان راغب واکنش نشان می دهند احتمال بیشتری دارد که معامله را جوش بدهند، و البته ثبات در این امر حیاتی است. آیا نمایندگان فروش شما فورا به مشتریان راغب واجد شرایط دست پیدا می کنند؟ چند وقت یکبار این مشتریان راغب را پیگیری می کنند؟ اگر زمان قابل توجهی بین این زمان های پیگیری وجود دارد و این مشتریان راغب از قیف فروش خارج می شوند پیش از آنکه واجد صلاحیت یا فاقد علاقه تشخیص داده شوند، شما یک فرصت خوب را برای افزایش آمار فروش تان با استفاده از جلوگیری از نشتی این سوراخ شناسایی کرده اید.

  1. معیارهای خاص اقدام   

ورای معیارهای مربوط به نتایج، حیاتی است تا عملکرد فروش بر اساس اقدامات قابل سنجش مورد ارزیابی قرار گیرند. به دلیل اینکه عواملی از قبیل زمانی که طول می کشد تا یک فروشنده یک مشتری راغب را پیگیری کند از تاثیری قابل توجه برخوردار است که آیا شرکت شما قادر به انجام یک فروش می شود یا نه، شناسایی کردن موثرترین اقدامات تاثیرگذار و تعیین کردن شاخص های مهم عملکردی بر اساس این اهداف، یک راه بسیار موثر برای نگه داشتن تیم فروش تان در مسیر درست می باشد.

شما می توانید اهداف مبتنی بر عمل عمومی یا اختصاصی (یا هردو) برای تیم فروش خود تعیین کنید. این اهداف عموما مبتنی بر شماری از اقدامات هدف و یک دوره مشخص (روز، هفته، ماه، غیره) می باشند. Geckoboard مثال هایی خوب از معیارهای مبتنی بر عمل را مطرح می کند:

  • # ایمیل های توسعه ای ارسالی
  • # تماس های نخست یا پیگیری صورت گرفته
  • # ایمیل های پیگیری ارسالی
  • # نشست های برنامه ریزی شه یا انجام شده
  • # طرح های پیشنهادی ارسال شده
  1. حجم فروش بر اساس مکان، کانال، یا منطقه

زمانی که موضوع افزایش فروش به میان می آید، بصیرت آفرین ترین معیارها اغلب آنهایی هستند که می توان آنها را به نماهایی گرانولار (تفکیک پذیر) تجزیه کرد، از قبیل تعداد مشتریان به دست آمده توسط هر نماینده، به ازای هر مکان، به ازای هر کانال یا منطقه فروش. بینش های به دست آمده از این داده های گرانولار  اغلب اقدام پذیر می باشند، و شرکت ها را قادر می سازند تا فرصت های جدید را به طور دقیق مشخص کنند یا سودآورترین کانال های فروش را شناسایی کنند. سپس، با متمرکز کردن بیشتر نیروی فروش و بازاریابی بر این کانال های سودآور یا سفارشی کردن پیام ها برای یک مکان خاص، شما می توانید تعمدا و مستقیما آمار و ارقام فروش ورودی به چرخه بعدی را تحت تاثیر قرار دهید.

  1. رضایت کارکنان

در حالیکه معیارهای مبتنی بر نتایج و اقدامات نشانگر سلامت سازمان فروش شما هستند، اندازه گیری رضایت کارکنان نیز اهمیت دارد. نهایتا، نمایندگان فروش شادتر، بهره وری بیشتری دارند و تمایل بیشتری برای جذب کردن مشتریان راغب و جوش دادن معامله دارند.

نشانه های اولیه کاهش در رضایت کارکنان تیم فروش شما می توانند نشانه های پیش بینی کننده زیان های آتی در عایدی شما یا کاهش در دیگر معیارها باشند. از این رو، انجام اقدامات سریع به منظور افزایش دادن روحیه کارکنان می تواند شرکت شما را از شماری افت ها حفظ کند.

 

  • مقاله ای از : تیم مشاوران مدیریت ایران IranMCT
  • نویسنده : دکترسیدرضاآقاسیدحسینی

 


بهمن ۱۸ ۱۳۹۷

طرح توجیهی- ۴ دلیل اینکه چرا یک طرح توجیهی ( بیزینس پلن ) اهمیت دارد

 

طرح توجیهی Business Plan یک ابزار استراتژیک مهم برای کارآفرینان می باشد. یک طرح توجیهی ( بیزینس پلن ) خوب نه تنها به کارآفرینان کمک می کند تا بر گام های خاص مورد نیاز برای به موفقیت رساندن ایده های خود تمرکز کنند، بلکه به آنها کمک می کند تا هم به اهداف کوتاه مدت و هم به اهداف بلند مدت شان دست پیدا کنند.

اگر برنامه ای نداشته باشید،‌ در واقع برای شکست خوردن برنامه دارید.   بنجامین فرانکلین

سرمایه گزار فعالیت های اقتصادی پرریسک و پیشگام سیلیکون ولی،‌ یوگین کلینرونس می گوید که نوشتن یک طرح توجیهی ( بیزینس پلن ) شما را مجبور می کند که منظم فکر کنید. یک ایده ممکن است عالی به نظر آید، اما زمانی که همه جزئیات و آمار و ارقام آن را می نویسید،‌ ممکن است اوضاع تغییر کند.

در حالیکه یک طرح توجیهی ( بیزینس پلن ) در کارآفرینی بسیار ضروری است،‌ همه کارآفرینان نیاز به آن را احساس نمی کنند. بسیاری از کارآفرینان اکراه دارند که طرح توجیهی ( بیزینس پلن ) خود را بنویسند. در واقع،‌ مقالات آنلاین بسیاری وجود دارند که ادعا می کنند طرح توجیهی ( بیزینس پلن ) مرده است یا موضوعیتی ندارد. البته همه با این حرف موافق نیستند.

شمار زیادی از متخصصان تامین مالی کسب و کار قبول دارند که داشتن یک ایده کسب و کار کافی نیست. حتی ایده های کسب و کار عالی می توانند کاملا بلااستفاده باشند اگر نتوانید آنها را تدوین کرده و یک طرح استراتژیک را برای آنها پیاده کنید تا ایده کسب و کارتان جواب دهد.

اگر دنبال آن هستید که تامین مالی ایده تان از طریق وام یا موسسات سرمایه گزار انجام شود، به خاطر داشته باشید که داشتن یک کسب و کار خوب بسیار ارزشمند است. شما باید یک طرح کسب  کار به خوبی مستند سازی شده را مد نظر قرار دهید که خودش حرف برای گفتن داشته باشد. این طرح باید واضح باشد و به راحتی قابل خواندن و فهمیده شدن باشد.

مگر اینکه تعهدی ایجاد شود، در غیر اینصورت تنها وعده است و امید؛‌ اما طرح و برنامه ای در کار نیست – پیتر اف. دروکر

قبل از نوشتن یک طرح توجیهی ( بیزینس پلن )، مهم است دو عامل مهم را مد نظر قرار دهید:‌

  • خواننده این طرح چه کسی خواهد بود؟

به عنوان مثال، اگر به افزایش سرمایه علاقه مند هستید،‌ احتمال زیادی دارد که سرمایه گزاران مخاطب هدف شما باشند. اگر به شراکت و سرمایه گزاری مشترک علاقه مند هستید،‌ شرکای احتمالی کسب و کار مخاطبان شما خواهند بود.

  • می خواهید واکنش آنها چه باشد؟‌

بسته به مخاطبان هدف شما،‌ بر پیغام کلیدی که می خواهید آنها دریافت کنند تا واکنشی که می خواهید را به دست آورید تمرکز کنید.

در اینجا ۴ دلیل اینکه چرا به یک طرح توجیهی ( بیزینس پلن ) نیاز دارید ارائه شده است:

  1. به منظور جمع کردن پول برای کسب و کارتان

سرمایه گزاران و وام دهندگان بالقوه قل از اینکه به شما پول بدهند از شما یک طرح توجیهی ( بیزینس پلن ) مکتوب می خواهند. صرفا شرح دادن کسب وکارتان کافی نخواهد بود. در عوض، اطمینان حاصل کنید که یک طرح توجیهی ( بیزینس پلن ) و طرح مالی جامع دارید که احتمال موفقیت ایده تان و اینکه راه اندازی کسب و کارتان به چه مقدار پول نیاز دارد را نشان دهد. مثل :  طرح توجیهی مهاجرت به کانادا از طریق شرکت استارتاپ Startup  ویزای کانادا

  1. به منظور اتخاذ تصمیمات درست

به عنوان یک کارآفرین،‌ داشتن یک طرح توجیهی ( بیزینس پلن ) به شما کمک می کند تا ایده ها و استراتژی های کسب و کارتان را تعیین کنید و بر آنها تمرکز کنید. شما نه تنها بر موضوعات مالی تمرکز می کنید،‌ بلکه بر موضوعات مدیریتی،‌ برنامه ریزی منابع انسانی،‌ تکنولوژی، و ایجاد ارزش برای مشتریان خود نیز تمرکز می کنید.

  1. به منظور کمک به شما جهت شناسایی نقاط ضعف بالقوه

داشتن یک طرح توجیهی ( بیزینس پلن ) به شما کمک می کند تا تله ها و گلوگاه های بالقوه ای که بر سر راه ایده تان وجود دارند را شناسایی کنید. شما همچنین می توانید طرح خود را با دیگرانی که می توانند در خصوص آن به شما توصیه و نظر بدهند به اشتراک بگذارید. کارشناسان و متخصصانی را شناسایی کنید که در موقعیتی هستند که می توانند توصیه هایی ارزشمند به شما بدهند و طرح تان را با آنها به اشتراک بگذارید.

  1. به منظور منتقل کردن ایده های تان گروه های ذینفع

طرح توجیهی ( بیزینس پلن ) یک ابزار ارتباطی است که می توانید از آن به منظور به دست آوردن سرمایه لازم از موسسات مالی و وام دهندگان استفاده کنید. همچنین طرح توجیهی ( بیزینس پلن ) می تواند به منظور متقاعد کردن افراد برای کار کردن برای شما،‌ به دست آوردن اعتبار تامین کنندگان، و جذب کردن مشتریان بالقوه مورد استفاده قرار گیرد. مثل : ویزای خود اشتغالی کانادا

ایجاد یک طرح کسب وکار مستلزم اندیشیدن بسیار است. شما می بایست آنچه را می خواهید انجام دهید را مد نظر قرار دهید،‌ و از آن به عنوان نقطه شروع استفاده کنید. لازم نیست که این فکر خیلی پیچیده باشد. در دل این طرح،‌ باید مشخص کنید که الان کجا هستید،‌ کسب و کارتان به کجا می خواهد برسد،‌ و چطور می خواهد به آنجا برسد.

همانطور که راهنمای طرح توجیهی ( بیزینس پلن ) ارنست و یانگ می گوید،‌ نوشتن یک طرح توجیهی ( بیزینس پلن ) موفقیت آن را تضمین نمی کند، اما می تواند گامی بلند در جهت کاهش احتمال شکست باشد.


بهمن ۱۵ ۱۳۹۷

تست  باتری آیفون

اسمارتفون بدون باطری قادر به انجام هیچ کاری نیست! در واقع این باطری است که جادوی اسمارت فونتان را فعال می‌کند.

متاسفانه حتی اگر حسابی مراقب تلفن‌ همراه تان باشید، باطری آن طی مرور زمان ظرفیت شارژش را از دست می‌دهد، اما برای اینکه بتوانیم تشخیص دهیم که باطری  گوشی ما از نظر سلامت در چه وضعیتی قرار دارد، تست‌هایی وجود دارد که در ادامه آن‌ها را یاد می‌گیریم.

تست باتری ایفون
در سیستم عامل iOS تعدادی ابزار مفید  موجود است که میزان عمر باتری گوشی را به اطلاع کاربر می رسانند. همچنین اپلیکیشن هایی که بیشترین استفاده از باتری گوشی موبایل را دارند توسط این ابزار کاربردی شناسایی می شوند. با این وجود هیچ یک از این سیستم های کمک یا اطلاعات خاصی  درباره سلامت دراز مدت باتری گوشی موبایل به کاربر نشان نمی دهند.

تفاوت سلامت باطری و طول عمر باطری 

همانطور که احتمالاً می دانید سلامت باتری  و عمرباطری   دو معقوله کاملاً متفاوت از هم هستند. عمر باتری و یا همان Battrey Life طول عمر باتری را با یک بار شارژ تعیین می کند  یعنی وقتی شما یک بار باطری گوشی خودتون شارژ کامل می کنید   چند ساعت  می توانید با این مقدار شارژ  از گوشی موبایل خود استفاده کنید و سلامت باتری و یا همان Battrey Health عمر باتری دستگاه شما را با گذشت زمان مشخص می نماید یعنی باتری موبایل شما چه مدت کارایی لازم را خواهد داشت   .
به عبارت دیگر پس از یک سال، عمر باتری گوشی و یا تبلت  شما به هیچ عنوان مانند زمانی که آن را به صورت آکبند تهیه کرده بودید نیست. این فرآیند سال به سال طی می شود و از عمر مفید باطری شما می کاهد. احتمالاً شما نیز در تلفن های قدیمی ترتان با مشکل باتری مواجه بودید و به دلیل تخلیه زود هنگام باتری مکرراً آن را شارژ می کردید و  گاهی موارد باد کردن باتری موبایل که نشان از پایان عمر باتری گوشی شما دارد در صورت تعویض نکردن منجر به شکسته شدن درب پشت گوشی شما و گاها انفجار باطری موبایل خواهد شد .
مشکل این است که اکثر تلفن های هوشمند جدید دارای باتری داخلی هستند . این بدان معناست که کاربران  به راحتی نمی توانند باتری گوشی موبایل و یا تبلت  خود را با یک نمونه نو جایگزین کنند.
خوشبختانه، دو راه بسیار عالی برای سنجش سلامت  باتری وجود دارد. اولین راه بررسی حداکثر ظرفیت باقی مانده است یعنی میزان شارژی که باتری می‌تواند نگه دارد. و راه دوم تعداد کل دفعاتی است که باتری تاکنون شارژ شده است.
از طرف دیگر،  با پیشرفت تکنولوژی  ورقابت بسیار زیاد کمپانی های سازنده هر روزه شاهد بزرگ تر شدن ال سی دی ها افزایش کیفیت پخش تصاویر  ارتقای دوربین گوشی ها بهبود سرعت پردازش موبایل ها و تبلت ها و خیلی مسائل دیگری که شما بهتر می دانید سازندگان این محصولات  برای پوشش انرژی  روی آورن به باتری های نسل جدید مثل لیتیوم و برای کاهش وزن موبایل ها و تبلت ها جدید ترین تکنولوژی باتری ها که نوع پلیمر می باشد که هم انعطاف  پذیر و هم بسیار سبک تر از نمونه های قبلی هستند
باتری لیتیوم یون یا پلیمر  با هر بار شارژ کمی تنزل پیدا می‌کند. اپل ادعا می‌کند طراحی باتری‌های آیفون به‌گونه‌ای است که بعد از ۵۰۰ بار شارژ هنوز حدود ۸۰ درصد از ظرفیت آن باقی مانده است.
در آپدیت سیستم عامل آیفون و آیپد، یعنی iOS 11.3 قابلیتی جدید اضافه شده که به دارندگان آیفون ۶ یا نسخه های بالاتر امکان مشاهده سلامت باتری آیفون را می دهد که ما این قابلیت جدید را هم بررسی خواهیم کرد.

ادامه در جی اس ام باتری


بهمن ۱۴ ۱۳۹۷

دی وی دی زیست کنکور

بسیاری از دانش‌آموزان کنکوری، علاقه مند هستند زیست کنکور را از طریق فیلم های آموزشی زیست یاد بگیرند. استفاده از فیلم‌های آموزشی مفهومی شاید کم هزینه‌ترین و پربازده‌ترین روش باشد به شرط آنکه از فیلم‌های آموزشی باکیفیت و مناسب استفاده کنید.

یک مزیت مهم این روش این است که وقت شما در رفت و آمد بین کلاس‌ها تلف نمی‌شود و حتی می‌توانید در اوقات پرت خود مانند زمانی که در مترو یا تاکسی هستید هم زیست را فرابگیرید.

بسیاری از موسسات مفهوم و حل تست را به صورت مخلوط تدریس می‌کنند که روش صحیحی نیست. دلیل آن هم این است که ذهن انسان مانند یک قفسه است و اگر مطالب دسته‌بندی شده و به ترتیب در آن جای گیرد بازده یادگیری شما بسیار افزایش پیدا خواهد کرد.

می‌خواهیم بهترین دی وی دی زیست کنکور را در این مقاله به شما معرفی کنیم

بهترین دی وی دی زیست دهم

بهترین دی وی دی زیست دهم برای درس زیست کنکور سراسری دی وی دی نکته زیست دکتر ابوالحسنی است.

بهترین دی وی دی زیست یازدهم

بهترین دی وی دی زیست یازدهم برای دانش‌آموزان کنکوری.

بهترین دی وی دی زیست دوازدهم

بهترین دی وی دی زیست دوازدهم برای داوطلبین کنکور تجربی، زیست مفهومی دکتر ابوالحسنی است. توصیه می کنم برای تماشای فیلم آموزشی زیست کنکور به آپارات روح اله ابوالحسنی مراجعه کنید.

برای موفقیت در زیست کنکور باید در آزمونهای آزمایشی به طور مداوم شرکت کنید تا مدام مطالب در ذهن شما مرور شود. در آخر توصیه می‌کنم مقاله زیر را راجع به آزمون آزمایشی برای کنکور بخوانید:

بهترین آزمون آزمایشی برای کنکور